Le juriste Cédric Manara, professeur de droit à l'EDHEC Business School (LegalEDHEC Research Center), analyse « à chaud » le sujet du blocage des publicités activé par défaut par Free. L’intéressé, qui travaille actuellement à la rédaction d'un livre sur le droit du commerce électronique, nous dresse un panorama des différentes difficultés soulevées par ce sujet dont on découvre aujourd'hui les détails techniques.

Sauf en 2000, il n’y a pas de précédent de Free #AdGate. Que vous inspire juridiquement cette décision ?

C'est vrai qu'on se montre souvent innovant en France pour "bidouiller" internet ! Mais je dirais que la décision de Free de bloquer la publicité par défaut a au moins un parent lointain : aux États-Unis, un fournisseur d'accès avait imposé des publicités à ses abonnés, ce qui avait suscité une class action (Kirch v. Embarq, 2011). Certes la situation ici est inverse, mais elle soulève la même question de fond : le FAI peut-il contrôler l'expérience utilisateur ?

Avant de tenter de répondre, à chaud, à vos questions, je voudrais souligner qu'il est trop tôt pour mesurer entièrement les effets de la mesure annoncée aujourd'hui, et que je ne la connais que par ce qu'a pu en dire la presse depuis qu'elle a été révélée. Il semble en tout cas déjà établi qu'elle affecte tant les utilisateurs de Free que l'ensemble des acteurs d'internet.

Le système de blocage a été activé par défaut. Ce qui signifie qu'en ce moment même, des freenautes naviguent sur internet sans se rendre compte que le service auquel ils se sont abonnés a été modifié. Sur les plus de 2.500.000 abonnés de Free, tous n'ont pas encore connaissance de sa décision, et il n'est pas certain que la société cherche activement à les informer. Au-delà de ce défaut de transparence (qui pourrait être sanctionné pour manquement au devoir d'information dû tant aux consommateurs qu'aux abonnés professionnels de Free), la mesure pourrait flirter avec la pratique commerciale trompeuse. Car elle revient à modifier de manière significative le service fourni aux freenautes : peut-on en effet encore parler de fourniture d'accès à INTERNET quand il y a intervention radicale sur les données qui circulent ? On peut se rappeler, par exemple, qu'il y a quelques années un tribunal avait obligé un FAI à respecter la vitesse de transmission qu'il avait indiquée dans ses documents publicitaires (TGI Paris, 19 octobre 2004). On pourra objecter que la différence est, qu'ici, les internautes ont la possibilité de ne pas souffrir de la mesure prise par leur prestataire, en désactivant l'option de blocage de la publicité.

Mais s'ils ne sont pas ou mal informés de l'existence de cette option, il peut y avoir dissimulation d'une information substantielle au sens de l'article L. 121 - 1 II du Code de la consommation. Si la désactivation est compliquée à mettre en oeuvre, la sanction peut avoir un autre fondement (des opérateurs téléphoniques ont par exemple été condamnés en France pour les lourdeurs de leur procédure de déverrouillage des téléphones mobiles qu'ils mettaient à disposition).

Supprimer la publicité qui circule sur les réseaux revient-il à modifier significativement le "service internet" ?

Je partirai du postulat que... oui. D'abord parce qu'il n'existe pas un mouvement de masse pour la suppression de la pub en ligne. Il existe des critiques, il y a des internautes qui ont installé un outil de blocage, les boucliers se lèvent quand la publicité devient intrusive... mais on ne peut qu'observer qu'il n'y a pas de mouvement de fond pour bouter la publicité hors de l'internet. À partir de là, je dirai que la publicité fait partie du web.

Je le soutiendrai d'autant plus que la publicité est aussi ce qui permet de faire en sorte qu'existent de très nombreux sites ou applications. Pas seulement les éditeurs qui gagnent de l'argent avec la publicité ou les régies publicitaires, mais les éditeurs de contenus plus modestes qui peuvent ainsi payer les frais d'hébergement, de bande passante ou le renouvellement d'un nom de domaine. Comme l'argent est le nerf de la guerre, la pub est le ventricule de l'internet. Et vue sous cet angle vital, la décision de Free paraît encore plus grave !

Pourquoi plus grave ?

Car elle vise de manière directe les intermédiaires de publicité (ou plutôt certains, j'y reviendrai) et de manière indirecte les éditeurs qui y ont recours pour financer leur activité. La part de marché de Free étant ce qu'elle est, et les revenus dégagés par la publicité en ligne étant florissants en France, l'impact du système de blocage pourrait avoir un impact sévère.

Il s'agit rien moins que de faire blocage à la libre fourniture de services de communication au public en ligne, dont l'importance dans la vie économique et sociale a été soulignée par deux fois déjà par le Conseil Constitutionnel, ou dont la Cour Européenne des Droits de l'Homme a déjà souligné, par deux fois également, qu'ils facilitent la communication de l'information. Les intermédiaires de publicité fournissent un service de communication au public en ligne - un service qui a la particularité d'être limité à une bannière publicitaire ou à un bloc de texte AdSense, mais qui n'entre pas moins dans cette catégorie juridique. En outre, la publicité- aussi curieux que cela puisse paraître à certains - relève de la liberté d'expression. Si dans les faits la mesure de Free avait un effet significatif, elle reviendrait à affecter substantiellement la liberté de communication au public par voie électronique (article 1er de la LCEN) et l'une des modalités d'exercice de la liberté d'expression.

S'ajoute une dimension anticoncurrentielle : les premiers tests semblent indiquer que les services de certains prestataires de publicité sont bloqués par Free mais pas d'autres. Cette discrimination par un FAI majeur peut être à certaines conditions considérée comme un abus de position dominante.

À supposer que cette affaire soit la suite du conflit entre YouTube et Free, stratégiquement, n’y a-t-il pas risque d’embrasement ? Qu’un contrôle parental par exemple soit activé par défaut, etc. ?

À partir du moment où un fournisseur d'accès internet décide de faire du système d'exploitation de ses box, qui est le cœur de son service, une arme de bataille pour la défense de ses intérêts commerciaux, on peut imaginer toutes sortes de scénarios ! Celui que vous envisagez est l'un d'eux, on pourrait craindre pire encore.

La situation est un peu (un peu, car l'analogie à ses limites) celle d'un exploitant d'autoroutes qui refuserait les véhicules sur lesquels il y a de la publicité. Les remorques des camions portant en grand le nom du transporteur, ou les Smart habillées avec un message promotionnel resteraient à la barrière d'entrée. Si on laissait cet exploitant ainsi choisir ce qui doit circuler sur ses infrastructures, ses critères pourraient être toujours plus sélectifs ou abusifs. On interdit le transport d'explosifs sur les autoroutes comme on tolère que les FAI luttent contre les spams ou les malwares. Mais on n'accepterait pas que seuls les tanks ou les top models en cabriolet circulent sur l'A1, et on ne peut admettre que Free édite l'internet pour en dégager une catégorie de contenus.

Merci Cédric Manara.