Pour faire payer les moteurs pour les contenus référencés, il n’y a pas trente-six, mais seulement deux moyens. Soit un accord, de préférence secret comme celui décroché par les gros et heureux éditeurs de presse. Soit le droit. Une étude commandée par les majors de la musique au Professeur Pierre-Yves Gautier tente de trouver les arguments pour justifier une telle rétribution. Son idée est charpentée sur une théorie née au XIXe siècle.

Pour le juriste, il existe un mécanisme juridique tout trouvé pour faire payer Google & Co. C’est celui de l’enrichissement sans cause (l’ESC). Cette théorie élaborée à la fin du XIXe siècle repose sur un principe d’équité : nul ne peut s'enrichir aux dépens d'autrui. Il est donc équitable de compenser cette perte comme s’il existait un contrat entre les deux personnes.

L’ESC suppose un transfert de valeur. Un enrichissement, un appauvrissement et un lien de causalité entre ces deux faits qui ne tient ni de la loi ni d’un contrat. Chacune de ces composantes est interprétée très largement par les tribunaux. L’appauvrissement peut résulter par exemple d’une perte, mais aussi d’un manque à gagner.

Qu’en est-il ici ? Dans son étude, dévoilée par Electron Libre, Gauthier estime que les moteurs de recherche empilent les dollars « qu’ils ne partagent pas avec ceux sans lesquels ils n’auraient rien d’attractif à proposer ». Et peu importe que Google & Co draine du trafic vers ces contenus : le moteur ne partage pas les fruits de cette exploitation qui doit tout selon lui à l’industrie du contenu. En outre, il évite aux internautes d’avoir à passer par la page d’accueil des sites puisque l’outil référence les liens profonds. Bref, il faut compenser.

Mais attention, on ne peut pas tout indemniser. Le Pr Gauthier rappelle que son raisonnement ne porte que sur l’indexation des contenus licites. Une judicieuse remarque puisque pendant des années les ayants droit, dont la SCPP, ont justement butiné des millions d’euros de copie privée en tenant compte des sources illicites. Il aura fallu un arrêt du Conseil d’État pour stopper cette hémorragie aux juteux effets.

Une loi et une commission spéciale

Malgré l’évidente beauté de l’argumentation, Pierre-Yves Gauthier recommande prudemment une nouvelle loi plutôt que d’aller voir le juge. Députés et sénateurs seraient invités à voter un texte pour « compenser le manque à gagner résultant de l’enrichissement injuste dont les principaux moteurs ont profité depuis l’origine et jusqu’à ce jour, sans bourse délier ».

Combien ? Ce serait un pourcentage sur les recettes brutes du moteur dédiées à la France. Par qui ce pourcentage  serait-il évalué ? « Le montant, le calcul, la périodicité et les modalités de recouvrement, la répartition par type d’oeuvres, peuvent être fixés par décret ou par une commission administrative (paritaire) et une gestion collective ». Cette commission composée des représentants des moteurs et des ayants droit viendrait jauger l’enrichissement et l’appauvrissement respectifs pour établir une indemnisation. Ce formalisme rappelle d’ailleurs la Commission pour copie privée.

Si on résume en reprenant une comparaison déjà éprouvée :

1. Un taxi entraîne une perte de valeur pour un restaurant.
2. Le taxi s’engraisse en effet sans partager ses gains avec le restaurateur.
3. Le restaurant doit donc avoir une quote-part sur le prix des courses des clients drainés vers lui.
4. Une commission sera composée de restaurateurs et de chauffeurs de taxi
5. Cette commission calculera l’enrichissement des chauffeurs et l’appauvrissement des cuisiniers
6. Un équitable partage des résultats sera organisé dans la joie et la bonne humeur.

Nous sommes au stade embryonnaire de cette construction, il n’est pas encore certain que le gouvernement accepte de porter un tel projet de loi.