C’est demain que le gouvernement présente en conseil des ministres le texte destiné à inscrire indéfiniment l’état d’urgence dans le droit commun. L’avis du Conseil d’État a été dévoilé par Le Monde. Tour d'horizon des principales remarques.

Sortir formellement de l’état d’urgence, intégrer les rouages de l’état d’urgence dans le droit commun. Voilà la poudre de perlimpinpin que prépare le gouvernement Philippe. Le projet de loi renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme est le quinzième texte sécuritaire examiné depuis 2012. Il sera surtout l’un des premiers textes auscultés par la nouvelle Assemblée nationale, où La République En Marche dispose de la majorité absolue. Autant le dire, les risques d’une déroute parlementaire dans cette enceinte sont réduits à zéro. 

Le projet est présenté demain en Conseil des ministres. Il prendra ensuite la route d’une des deux chambres du Parlement. Le gouvernement Philippe actionnera s’il le souhaite la procédure d’urgence, comme ses prédécesseurs, afin d’accélérer la navette entre le Sénat et l’Assemblée nationale et donc réduire les débats.

Le Conseil d’État a déjà rendu son avis sur le document. Son analyse, diffusée par Le Monde, débute par un reproche calendaire : le gouvernement ne lui a transmis l’étude d’impact du projet de loi que le 15 juin. Dans le délai imparti, la haute juridiction intervenant ici dans le cadre d’une consultation s’est attachée à jauger l’équilibre subtil entre droits et libertés fondamentaux et prévention des atteintes à l’ordre public.

Les périmètres de protection

Plusieurs piliers soutiennent ce futur socle législatif. D’abord, la création de périmètres de protection afin d’assurer la sécurité d’un lieu ou d’un évènement. À la frontière de ces zones soumises à risques terroristes, les autorités pourront procéder à des palpations, des fouilles de véhicules et autres inspections des bagages. Les remarques du Conseil d’État sont minimes, s’intéressant aux pouvoirs de police quant aux reconductions hors des zones de protection, ou à la nécessité d’aiguiser les règles pour tenir compte de ceux qui vivent à l’intérieur, au respect de leur vie privée, professionnelle et familiale. Rien de méchant, en somme.

Passées ces critiques, « le Conseil d’État estime que le projet donne un cadre légal adapté à des mesures de police administrative nécessaires pour prévenir les risques particulièrement importants auxquels sont exposés certains évènements se déroulant sur la voie publique ».

Autre pilier, la fermeture des lieux de culte où des propos ou des activités provoquent à des actes de terrorisme, incitent à la violence ou font l’apologie de ces actes. Le Conseil d’État suggère au gouvernement de supprimer les motifs de discrimination et d’appel à la haine présents dans l’avant-projet, rappelant au gouvernement que ce texte est taillé pour la lutte antiterroriste. Il réclame également que la fermeture soit limitée à quatre mois, non six, et toujours proportionnée aux circonstances qui ont motivé la décision.

La surveillance individuelle

Cette surveillance concerne la personne…

• À l’égard de laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace d’une particulière gravité pour la sécurité ou l’ordre publics ;
• En relation habituelle avec des individus ou des organisations incitant, facilitant ou participant à des actes de terrorisme ;
• Ou qui adhère à des thèses incitant à la commission d’actes de terrorisme en France ou à l’étranger ou faisant l’apologie de ces actes.

Pour le Conseil d’État, ces critères sont « nettement » plus exigeants que ceux définis par la loi de 1955 qui s’appuie sur une menace à l’ordre et à la sécurité publics. Il balaye donc les critiques adressées par la Quadrature du Net ou encore le Syndicat de la Magistrature et la Ligue des Droits de l’Homme qui dénonçaient l’avènement d’une ère du soupçon.

Une fois identifiée comme telle, cette personne pourra se voir infliger plusieurs mesures attentatoires aux libertés individuelles, dont une forme d’assignation à résidence étendue au territoire de la commune, décidée par le seul préfet. Avec son accord, elle pourra même être munie d’un bracelet électronique. Autres contraintes, l’obligation de déclarer tous ses déplacements et même tous ses identifiants électroniques.

Ces trois mesures sont jugées « nécessaires » par le Conseil d’État aux fins de prévenir le terrorisme efficacement. Seules remarques : il demande à ce que ces restrictions soient plafonnées dans le temps, de six mois à un an selon les mesures.

En outre, il suggère que le bracelet électronique ne puisse servir à géolocaliser le porteur. Enfin sur l’obligation de déclaration des identifiants, l’avis tranche un débat déjà souligné dans nos colonnes : cette obligation ne peut pas concerner les mots de passe. Une analyse qui tranche avec celle entendue en Commission des lois au Sénat.

Enfin, s’agissant des perquisitions et saisies notamment informatiques, rappelons que le texte prévoit la possibilité de visiter tous les lieux dont il existe des raisons sérieuses de penser qu’il est visité par un individu menaçant, répondant aux trois critères précédents. 

La mise dans la boucle du juge de la liberté et de la détention

Critiqué pour les versions antérieures de son texte, le gouvernement a finalement décidé de remettre le juge de la liberté et de la détention (JLD) dans la boucle, à la grande satisfaction du Conseil d’État. L’avant-projet se satisfaisait d’une simple intervention du procureur de la République…

Ce choix a été contesté par le Syndicat de la magistrature, qui n’apprécie pas ce méli-mélo entre procédure judiciaire et procédure administrative. « L’ajout impromptu d’une nouvelle compétence au JLD dans un contexte de pénurie judiciaire dit beaucoup de la conception que ce gouvernement se fait du contrôle. » Toujours selon le SM, « en se raccrochant aux branches d’un juge alibi, l’Exécutif tord un peu plus l’ordre juridique, prévoyant des mesures administratives contrôlées par un juge judiciaire et qui relèveraient, en appel, du juge administratif, pour y faire entrer de force la possibilité de priver de leur liberté des personnes sur la base d’éléments flous et sans exigence de preuves ».

D’autres dispositions vont instaurer par avance le futur droit européen sur le registre Passenger Name Records (PNR). Pour justifier ce fichier relatif aux passagers, le gouvernement envisage d’ajouter une autre finalité que celles prévues par la directive : la défense des intérêts fondamentaux de la nation.

Le Conseil d’État remarque que la directive interdit une telle extension, mais il ferme les yeux dans la mesure où cette finalité ne relève pas du droit de l’Union. Il demande simplement que les textes d’application prévoient des mécanismes spécifiques qui ne s’appuient pas sur la base de la directive. Autre constat : le droit européen exigera la désignation d’un délégué à la protection des données (DPO). Un choix qui cette fois n’a pas été anticipé. Aucune critique de la haute juridiction « notamment sur le plan du respect des exigences du droit de l’Union ».

La rustine de la surveillance hertzienne

Surtout le projet de loi va combler la censure de la surveillance hertzienne par les services du renseignement programmée fin 2017. Dans leur décision du 21 octobre 2016, les Sages ont épinglé un mécanisme introduit sans l’ombre d’un encadrement quelconque, dès lors que les communications espionnées passent par le hertzien. 

Le Conseil constitutionnel avait sanctionné le fait que les dispositions de l’article L. 811 - 5 du Code de la sécurité intérieure « ne définissent pas la nature des mesures de surveillance et de contrôle que les pouvoirs publics sont autorisés à prendre. Elles ne soumettent le recours à ces mesures à aucune condition de fond ni de procédure et n'encadrent leur mise en œuvre d'aucune garantie ».

Le Conseil d’État considère que le projet de loi du gouvernement Philippe répond à l’ensemble de ces remarques. Les écoutes sont « limitées » à la défense et à la promotion des intérêts fondamentaux de la nation (en fait, toutes les nombreuses finalités de la loi Renseignement). Elles sont interdites si elles touchent à des réseaux gérés par un opérateur de communication électronique (téléphone portable, Wi-Fi), appelant auquel cas les autres dispositions de la loi de 2015.

Il ne sourcille pas davantage quant à l’encadrement de cette surveillance qui diffère selon que les communications sont passées dans un réseau réservé à l’usage d’un groupe fermé ou non. Dans ce dernier cas, le contrôle de la Commission nationale de contrôle des techniques du renseignement (CNCTR) est très réduit. Ou « global » dit poliment l’avis.

La CNCTR interviendra a posteriori puisque chaque année, le champ et la nature des mesures prises lui seront présentés, mais pas plus. Il est vrai qu’elle pourra « se faire présenter » sur place les capacités fixes d’interception des communications hertziennes, mais son analyse sera limitée à un examen de surface.

La position du Conseil d’État n’est qu’un avis simple. Le gouvernement est libre de l’ignorer ou le suivre à la lettre. Surtout, un éventuel blanc-seing n’apporte aucune certification sur la solidité constitutionnelle du projet de loi. Plusieurs dispositions de la loi Renseignement avaient été adoubées par la même juridiction, avant d’être sèchement censurée par le Conseil constitutionnel.