Depuis le premier courriel d’avertissement adressé fin octobre 2011, les fournisseurs d’accès français sont les auxiliaires de la Hadopi. Ils sont contraints par décret à répondre aux demandes d’identification d’IP envoyée par la Haute autorité. Ils doivent ensuite relayer les avertissements aux abonnés qui auraient fait l’objet d’une telle décision par la Commission de protection des droits. Les intermédiaires facturent ce travail, mais renseignement pris, ils ne sont toujours pas indemnisés. Le ministère de la Culture et la Hadopi se renvoient la balle. La solution pourrait cependant venir du Conseil d’État à la demande de Free.

La loi Hadopi prévoit 1500 euros d’amende pour le FAI qui n’aura pas répondu aux demandes d'identification ou n’aura pas relayé les emails d’avertissement. L’obligation est née de la loi mais aussi d’un décret-rustine pris après le refus de Free de transmettre les courriers faute de rétribution pour le travail fourni.

La situation bouillonne désormais. D’un côté, les demandes montent en flèche depuis quelques jours. Selon les estimations fournies par les FAI, la Hadopi pourrait adresser 500 000 demandes d’identification sur le mois. Les envois d’avertissements poursuivent eux aussi leur montée en charge comme le montre la courbe publiée sur le site de la Hadopi. Le cœur du système informatique s’apprête donc à tourner à plein régime pour traiter l’ensemble des IP transmises par les ayants droit.

De l’autre, les FAI continuent tous à travailler gratuitement. Ils identifient les IP à la chaîne et transmettent les avertissements sans être payés. En retour, ils s‘adressent donc des factures qui s’amoncèlent. Et les sommes ne sont pas neutres. En février 2012, la douloureuse était de 2,5 millions d’euros.

Qui doit payer ?

Premier problème, qui doit payer ? Une partie de ping-pong se poursuit entre le ministère de la Culture et la Hadopi, chacun se renvoyant la balle pour la prise en charge de ces coûts. En 2009, la Hadopi estimait que ces coûts devaient être supportés par les FAI. 

Côté FAI, on applique le principe habituel en vigueur pour les réquisitions judiciaires. L’ordonnateur n’est pas le payeur et les factures sont adressées par certains directement au ministère de tutelle, le ministère de la Culture. Frédéric Mitterrand s’était d’ailleurs engagé en ce sens puisqu’en octobre 2011, il affirmait que les demandes « formées en vue d’obtenir la compensation des surcoûts représentés par l’identification des abonnés à partir des adresses IP seraient prises en compte, sur la base d’une estimation intégrant le caractère automatisable du processus. Cet engagement sera tenu. Il permettra de donner un cadre financier pérenne à la coopération entre l’Hadopi et les opérateurs. »

Le 4 juin 2012, Mireille Imbert Quaretta nous déclare finalement que « les FAI ont une obligation légale, mais rien n’est prévu dans notre budget pour les payer ». Depuis la situation est toujours aussi épineuse puisque pour 2013, la Hadopi a voté un budget avec des charges supérieures aux produits.

La réponse du Conseil d'Etat ?

Pour sortir de ce drôle de patinage artistique, la solution pourra venir du Conseil d’État. Le 10 décembre 2011, Free avait attaqué le décret-rustine, considérant notamment que le gouvernement était allé au-delà des prescriptions de la loi. Mais nous venons d’apprendre qu’à titre subsidiaire, si le décret était validé, Free a sollicité des précisions sur ce droit à juste compensation. Devant le Conseil d’État, il veut savoir qui devra payer ces sommes. La question a été posée au fil de la procédure et des échanges.

Désormais, le Conseil d’État devrait clore l’instruction. « Ces factures non honorées se voient désormais dans les comptes, s’impatiente un FAI. Tous les trimestres, nous avons des questions du commissaire aux comptes... On doit être compensé à juste hauteur, sur la base des coûts réellement engagés et une méthodologie efficace. » Un autre fournisseur de premier ordre regrette lui aussi de ne toujours pas être payé pour ces opérations de police pédagogique, qui mobilise plusieurs centres de coûts..

Conseil constitutionnel, juridiction administrative, ARCEP pour le remboursement

Que disent les juges ? En cette matière, c’est le Conseil constitutionnel qui a fixé la religion. Dans sa décision du 28 décembre 2000 il pose que si le législateur peut imposer des obligations aux FAI liées à la sauvegarde de l’ordre public et donc étranger à l'exploitation des réseaux de télécommunications, les dépenses en résultant ne peuvent incomber directement aux opérateurs (considérant 41).

En 2000 toujours, le tribunal administratif de Paris a déjà condamné l’État à verser 1,3 million d’euros d’indemnités à Orange pour couvrir des frais étrangers aux activités de l’opérateur. Il s’agissait alors du droit de communication de l’administration fiscale.

Le 30 mai 2007, la Cour de cassation posait qu’un « opérateur de réseau de télécommunications qui effectue des prestations sur réquisition judiciaire, a droit à ce titre à une "juste rémunération" ». Les juges précisait que « ce principe de juste rémunération s'oppose à ce que des frais réellement engagés par l'opérateur pour accomplir les prestations requises restent à sa charge. »

Enfin, l’ARCEP avait posé ce préalable dans son avis sur la loi Hadopi. « le projet de loi ne prévoit pas de compensation financière pour les fournisseurs d'accès internet concernant leurs prestations pour le compte de l'HADOPI. Or, le principe de juste rémunération des prestations assurées par les opérateurs au titre de la sauvegarde de l'ordre public est expressément mentionné aux articles L. 33 - 1 et L. 35 - 6 du CPCE. »