PC INpact a publié hier l’ordonnance de référé obtenue par l’UEJF et J’Accuse !, rejoints par le MRAP, SOS Racisme et la Licra, à l’encontre Twitter Inc. Sa lecture permet de comprendre la logique suivie par le juge, mais aussi de soulever quelques difficultés qu'elle risque de provoquer.

Pour mémoire, le 23 octobre, l’UEJF demandait à Twitter d’agir promptement pour retirer plusieurs tweets manifestement illicites », jugés porteurs d’injures raciales publiques, de provocation à la discrimination, la haine ou la violence nationale, religieuse, etc. La société a cédé à cette mise en demeure. Toutefois, les associations luttant contre ces infractions ne voulaient pas en rester là. Après plusieurs semaines de négociations infructueuses, elles ont réclamé deux mesures complémentaires en référé :

- La révélation des données d’identification « de quiconque a contribué à la création des tweets manifestement illicites ». Quels sont ces tweets ? Ils sont listés sur le site Chilling Effects, comme nous le mentionnions dans notre actualité. Ils concernent le hashtag #unbonjuif puis #unjuifmort, suivis de « messages violemment antisémites, contraires à l’ordre public français » selon les associations. Le MRAP suivait ces conclusions en réclamant en outre les IP « de quiconque a contribué à la création de #simonfilsestgay et #simafilleramèneunnoir ». Les associations s’appuyaient principalement sur l’article 6-II de la loi sur la confiance dans l’économie numérique (LCEN) qui prévoit que les intermédiaires techniques « détiennent et conservent les données de nature à permettre l'identification de quiconque a contribué à la création du contenu ou de l'un des contenus des services dont elles sont prestataires ». Cette conservation d’IP permet aux tribunaux de puiser les éléments utiles pour identifier les auteurs d’infractions.

- La mise en place d'un dispositif d'alerte : « dans le cadre de la plate-forme française du service Twitter un dispositif facilement accessible et visible permettant à toute personne de porter à sa connaissance des contenus illicites tombant sous le coup de l’apologie des crimes contre l’humanité et de l’incitation à la haine raciale ».

En face, Twitter considère qu’il n’est pas évident que la loi française s’applique : ce débat ne peut avoir lieu dans une procédure d’urgence. Il exige une action au fond. En outre, Twitter s’engage à fournir les données d’identification des auteurs des tweets énumérés, à la double condition : d’un, que ces IP soient en sa possession, de deux, qu’on passe par une commission rogatoire internationale, ou à titre subsidiaire, dans le cadre d’une procédure d’exéquatur. Enfin, le réseau social promet de mettre en ligne une version française de la procédure de notification.

La fourniture des adresses IP des auteurs de tweets litigieux

Dans le détail, les associations ne partagent pas cette analyse : Twitter, qui dispose d’une filiale française, ne saurait se soustraire au respect « des lois de police et de sûreté applicables à l’activité qu’elle déploie en France, à savoir l’exploitation de la version française du service de communication en ligne qu’elle édite et accessoirement le stockage de messages fournis par les destinataires de ces services. » Ces associations rappellent notamment que la plateforme française de Twitter utilise le français, elle vise donc ce public.

Pour Twitter au contraire, les noms de domaines, les contenus, l’infrastructure technique et juridique, etc. tout est géré depuis les États-Unis par Twitter Inc.. Twitter France n’a aucun rôle à jouer ici, ou plutôt « a uniquement vocation à terme à jouer un simple rôle d’agence commerciale dans le cadre d’une mission marketing. » Elle n’a donc pas à conserver les données en vertu du droit français et spécialement de l’article 6-II de la LCEN, qui n'est pas une loi de police. Prenant appui sur les positions des CNIL européennes réunies au sein du G29, Twitter en déduit que « la seule présence sur le territoire français d’une antenne commerciale ne suffit pas à rendre les législations européennes sur la protection des données applicables ». En somme : le traitement des données obéit au droit californien et Twitter « ne saurait garantir les avoir conservées au-delà de ce qui est requis par ce droit ou avoir conservé l’intégralité des données » que doivent normalement stocker les entités françaises.

Le tribunal va suivre cette analyse : un décret d'application du 6-II de la LCEN dit que les données stockées sont conservées conformément aux exigences de la loi 1978 de la CNIL. Or, celle-ci ne s'applique que lorsque le responsable du traitement est en France ou a recours à des moyens établis dans notre pays. Ce qui n'est pas le cas de Twitter. Conclusion de cette partie de ricochet ? La loi sur la confiance dans l’économie numérique n’a pas vocation à s’appliquer ici. « Les associations (…) ne démontrent pas que la société Twitter Inc. est établie en France ou utilise pour la conservation des données litigieuses les moyens, matériels ou humains de la société Twitter France ou de toute autre entité située sur le territoire français, autrement qu’à des fins de transit. »

La procédure aurait donc dû s’arrêter là.

LCEN vs Code de procédure civile

Mais à titre accessoire, l’UEJF et les autres associations ont appuyé leur demande sur un autre texte. L’article 145 du Code de procédure civile. Celui-ci dit que « s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ». Un choix qui va être plus porteur.

Pourquoi ? Car la fourniture des adresses IP sera utile pour permettre aux associations de faire prospérer leur procès contre les utilisateurs. Et le tribunal rappellera : « dans un litige international, la mise en œuvre de telles mesures [de conservation et d’établissement des preuves] est soumise à la loi française ».

Le tribunal citera le Code pénal pour qui, une infraction est « réputée commise sur le territoire de la République dès lors qu’un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire ». Une logique que reconnaît d’ailleurs Twitter. Dans ses CGU, on apprend que « les utilisateurs internationaux acceptent de respecter toutes les lois locales concernant la conduite en ligne et le contenu acceptable ». En outre, Twitter a reconnu l’illicéité des messages puisqu’il les a retirés immédiatement après notification. Enfin, Twitter admet détenir ces données en Californie.

Conclusion ? « Il existe un motif légitime pour les associations en cause d’obtenir communication des données d’identification des auteurs des tweets litigieux, telles que détenues par la société Twitter Inc. » La vice-présidente du tribunal de grande instance de Paris a donc accordé son feu vert à la demande des associations, balayant dans le même temps la moindre commission rogatoire internationale ou l’exéquatur.

En revanche, elle refuse les demandes du MRAP sur les hashtag #simonfilsestgay, puisque l’association n’a pas pour vocation de combattre l’homophobie, et #simafilleramèneunnnoir, « dès lors que les messages litigieux ne sont pas suffisamment déterminés ».

La mise en place d’un dispositif de signalement des contenus manifestement illicites

Les différentes associations réclamaient aussi la mise en place d’un dispositif de signalement. Ils restent sur la LCEN mais foncent sur un de ses autres articles, le 6-I-8, selon lequel « l'autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête [aux intermédiaires], toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne ». Prévenir, c’est aussi « éviter » mais c’est aussi « alerter »… Elles sollicitent du coup un système de signalement « facilement accessible et visible » qui permette à quiconque de dénoncer des contenus illicites, tombant notamment sous le coup de l’apologie des crimes contre l’humanité et de l’incitation à la haine raciale.

Twitter réplique qu’elle met déjà à disposition cette procédure de signalement. Problème : à la veille de l’audience, cette procédure n’était pas en langue française. Autre souci, il est selon les plaignants « nécessaire de cliquer successivement sur quatre liens » alors que sur Facebook, un onglet permet facilement de porter à sa connaissance les contenus manifestement illicites… Si la version française de l’outil de signalement est désormais disponible, le TGI va bien ordonner « la mise en place d’un système plus simple et complet » à Twitter Inc.

Le réseau social doit donc se débrouiller pour interpréter ces propos. À partir de quand un système de signalement devient « simple et complet » ? Faut-il prendre référence sur Facebook ? L’équipe de codeurs du réseau social américain est en tout cas prévenue… Notons à ce titre que la demande concerne l’éditeur principal, non les éditeurs d’applications tierces, qui via les API maison, permettent de poster des tweets.

Une étape avant les FAI 

On remarquera enfin que le TGI de Paris a considéré en définitive qu’une branche de la LCEN était inapplicable géographiquement à Twitter Inc. (6-II sur la conservation de données), alors qu’une autre fonctionnait à plein régime, même si elle va conduire en une modification du code source stocké en californie (6-I-8 dispositif de signalement).

L’affaire n’est cependant pas terminée. Une fois que Twitter aura fourni les IP disponibles, les associations devront cette fois lancer une procédure auprès des FAI afin d’obtenir les coordonnées personnelles des auteurs des messages litigieux.