Depuis quelques semaines, 1fichier.com ne peut plus accepter les paiements par carte bancaire. La cause ? DStorage, son éditeur, nous révèle l'existence d'un différend avec la Société Générale. La banque a cassé son contrat monétique en raison de contenus illicites dénoncés par Mastercard et des ayants droit indiens. Le dossier s'est doublé d'une vaine action devant le tribunal de commerce de Paris.

Depuis les Vosges, Yohan Tordjman, fondateur en 2009 de cette entreprise, nous raconte avoir reçu le 18 juin dernier un message de son conseiller bancaire l’informant d’une « nouvelle alerte de MasterCard concernant des fichiers stockés sur la plateforme de la société DStorage ».

Cette alerte fait suite à une démarche de Zee Entertainment auprès de MasterCard. Le 15 juin 2015, la société indienne épingle plusieurs centaines d’adresses de fichiers illicites mis en ligne sur 1fichier.com par des tiers. Une vraie chenille contractuelle : Mastercard a ensuite contacté la Société Générale laquelle a répercuté le 25 juin 2015 l'alerte à DStorage, son client CB.

« J’ai fait une analyse de cohérence sur ces liens présentés à la banque. Sur les 740 en cause, ils n’en restaient pas 70 d'actif, nous assure Yohan Tordjman, tous les autres étaient tombés en carence ». L’hébergeur répond à sa banque ne pas avoir reçu de l'éditeur des notifications conformes au formalisme imposé par la loi sur la confiance dans l’économie numérique (LCEN). De plus, poursuit-il, la propre demande de la Société Générale n’est pas une notification valable, la banque n’étant ni ayant droit, ni mandatée par eux. L'établissement financier lui exige malgré tout la suppression des 740 fichiers identifiés par Zee Entertainment sous la menace d’une résiliation de son contrat monétique. Arme sur la tempe, DStorage plie, mais rappelle à ses correspondants que « vu la contrainte, ils [seront] pleinement responsables de la destruction des contenus », nous résume encore le chef d'entreprise.

Ce coup de ciseau proactif sera toutefois sans effet. Quelques jours plus tard, le 29 juin 2015, rebelote : nouvelle LRAR. Alerté par Zee Entertainment, Mastercard transmet cette fois à la banque un listing de « 2 548 fichiers  ». A l'approche du pont du 14 juillet, la Société Générale contacte dans la foulée DStorage pour lui annoncer que son contrat monétique est résilié.

Une contestation sérieuse sur la résiliation du contrat Société Générale

L’éditeur de 1fichier.com contre-attaque en justice. Lors d’un référé devant le tribunal de commerce de Paris, le 24 juillet dernier, il réclame 60 000 euros à titre provisoire pour rupture des relations commerciales, avec une astreinte de 5 500 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision.

Dans l’ordonnance que nous avons pu lire, le tribunal de commerce explique que sur 1fichier.com « l'accès aux données, à travers le lien correspondant, [est] payant », alors que l'accès est gratuit...

Au delà de ces boulettes, il rappelle surtout les conditions du contrat Société Générale qui refusent de mélanger contenus illicites et paiement par CB. Dans l’article 3.1.4, partie 1, par exemple, le client s’engage à « utiliser le système de paiement à distance sécurisé en s’abstenant de toute activité illicite (telle que la mise en péril de mineurs, … des actes de contrefaçon d’œuvres protégées par un droit de propriété intellectuelle ». La Société générale s’octroie en outre le droit de suspendre ou résilier ce contrat, « sans autre formalité que l’envoi d’une lettre recommandée avec accusé de réception, dès lors qu’elle est informée de l’illicéité du contenu du site de l’Accepteur ».

Pour le magistrat, la procédure est donc avant tout liée à la responsabilité contractuelle de DStorage puisqu'il s'agit d'une résiliation d'un contrat monétique. En face, DStorage oppose le droit de l'hébergement, à savoir les dispositions de la LCEN. Cette loi de 2004 impose aux ayants droit un formalisme rigoureux lorsqu'ils détectent un contenu illégalement hébergé par un prestataire Internet (article 6.I.5 : « la connaissance des faits litigieux est présumée acquise » par les hébergeurs dès lors que leur est notifiée une série d’éléments comme la date de la notification, la description des faits litigieux et leur localisation précise, les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, etc.). Lorsqu'on respecte ce formalisme, l'hébergeur est en situation de connaissance et doit retirer. Lorsqu'on néglige ce formalisme, l'hébergeur n'a pas à qualifier d'illicite ou licite un contenu. Il stocke, point. Or, il affirme que les notifications de Zee n'ont pas été respectueuses de ce formalisme, soit lorsqu'elles lui ont été adressées directement, soit pour celles transférées par la Société Générale.

Seulement, éloigné des positions de la Cour de cassation, le tribunal de commerce (TC) estime que ce formalisme est optionnel. Il ne sert qu'à instaurer une présomption simple sur la connaissance d'un contenu illicite. Au delà, joue l’article 6.I.3 de la LCEN qui prévoit que les hébergeurs peuvent voir leur responsabilité pénale engagée dès lors qu’ils ont effectivement connaissance d’une activité ou d’une information illicite « ou si, dès le moment où [ils] ont eu connaissance , [ils] ont agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l'accès impossible ».

En somme, un débat complexe...

Dans une procédure de référé, le juge intervient seulement si les faits sont évidents, flagrants, sur les éléments qui ne font l'objet d'aucune « contestation sérieuse », afin de faire cesser l'irréparable... en attendant un jugement au fond. Or, le président du tribunal de commerce a justement décelé dans ce magma, « une contestation sérieuse ».

Et pour cause : « aucun des éléments fournis n'établit de façon incontestable la réalité des droits de propriété intellectuelle revendiqués par Zee Entertainment, preuve qui ne peut résulter du seul constat de la diffusion des séries contestées sur ses chaines de télévision, et que, en dépit du faisceau de preuves convergentes réunies, il se peut qu'un examen plus approfondi infirme l'illicéité des contenus invoquée, sur laquelle la Société Générale a fondé sa décision de résiliation. »

Extrait de l'ordonnance du 24 juillet 2015

En clair ? Pour le juge, dans ce différend contractuel, il y a effectivement un doute sur la demande de retrait exprimée à l'origine par Zee Entertainment, faute pour celle-ci d'avoir bien démontré sa paternité sur les contenus en cause. Et c'est justement parce qu'il y a doute qu'on sort du référé, et donc que la demande de dédommagement de DStorage est rejetée en attente d'un jugement au fond.

Pas de « trouble manifestement illicite »

Le hic est que le même tribunal de commerce a refusé dans le même temps de rétablir le service de paiement en ligne sécurisé. Pourquoi ? Cette demande a été faite sur le fondement de l’article 873 du Code de procédure civile. Un article qui permet, même en présence d’une « contestation sérieuse », de prescrire une mesure conservatoire ou de remise en état pour faire cesser un « trouble manifestement illicite », soit ici l'impossibilité pour DStorage d'accepter des paiements par CB.

Mais là encore, c’est raté. « Il n'est pas établi que la violation par une des parties d'une disposition contractuelle convenue entre elles -à supposer qu'elle soit établie - constitue en soi un trouble manifestement illicite » répond la justice. De plus, « si DStorage conteste que la Société Générale prouve l'illicéité de ses contenus, elle n'en prouve pas davantage la licéité ». En clair là encore ? La possible violation du contrat par la Société Générale n'est pas un trouble manifestement illicite, d'autant que DStorage n'a pas démontré que les contenus hébergés étaient licites.

Même si la preuve en droit commercial est en principe libre, l’argument est curieux : la légalité d’une activité d’hébergement est la règle en France. De plus, l’hébergeur est dans l’incapacité matérielle d’apporter la preuve de la liciéité d’un contenu, puisqu’il ne dispose pas des mêmes connaissances que Zee Entertainment, propriétaire du catalogue de films.

Malgré tout, le juge a considéré dans son ordonnance du 24 juillet que « le rétablissement du service de paiement sécurisé en ligne est susceptible de rendre la Société Générale complice, en toute connaissance de cause, de la diffusion de fichiers vidéo contrevenant aux droits de propriété intellectuelle de Zee Entertainment, ce qui, en soi, constitue un « trouble manifestement illicite » auquel il convient de mettre fin ». Bref, il déboutera là encore toutes les parties, condamnant au surplus l’hébergeur à verser 5 000 euros à la banque pour couvrir ses frais de justice, alors qu'il a confirmé le doute sur les notifications en cause.

Enfin, à la société qui considère que la rupture de ce contrat va générer un important trou dans ses recettes, le même tribunal de commerce lui répond qu'il existe d'autres modes de paiement en ligne.

« Je ne sais pas comment le site va marcher dans les mois à venir »

Yohan Tordjman, qui a travaillé préalablement une dizaine d’années chez Free, regrette cette première décision. « Hébergeur, je ne choisis pas mes clients, je ne fais rien pour favoriser un usage illicite de mes services. Je suis comme un Amazon ou un Dropbox. Il n’est pas normal qu’on me coupe ainsi mes vivres ! ». Il l’assure : « Je m’entends très bien avec certains ayants droit, mais avec d’autres, c’est parfois plus complexe lorsqu’ils m’adressent des notifications non conformes ». Sur sa page liée aux abus, elle prévient par exemple travailler avec Leakid, BlueEfficience et Police du net.

Si le gérant entend poursuivre le combat au fond, c’est l’incertitude aujourd’hui en termes de viabilité économique : « Je ne sais pas comment le site va marcher dans les mois à venir, j’espère trouver d’autres moyens de paiement, sans passer par des méthodes qui ne me plaisent pas. Je ne suis pas brigand. Je ne mets rien en ligne, je rajoute simplement des serveurs pour faire du stockage. DStorage est aussi un opérateur Internet, qui a son propre réseau. On ne travaille pas seulement sur 1fichier.com, mais nous fournissons de la bande passante et des infrastructures à d’autres. »

Bref, cet acteur qui a fait le choix de s’installer en France regrette ce délicat épisode : « Je me suis fait virer de PayPal, de la Société Générale, HSBC m’a refusé comme le Crédit Agricole. Sur Internet, sans carte bleue, il est compliqué de survivre ! Il est vraiment dommage que des banques qui pèsent des milliards ne se battent pas contre des mastodontes du même poids. À coup sûr, si j’avais été l’un d’entre eux, cela se serait passé différemment. »