C’est une gifle pour le gouvernement et le législateur. Le Conseil constitutionnel vient de censurer intégralement et sans délai le délit de consultation de sites terroristes. Explications. 

La décision vient de tomber. L’article 421-2-5-2 du Code pénal punissait de deux ans de prison et 30 000 euros d’amende « le fait de consulter habituellement un service de communication au public en ligne » terroristes. Ou plus exactement, ceux « mettant à disposition des messages, images ou représentations soit provoquant directement à la commission d’actes de terrorisme, soit faisant l’apologie de ces actes lorsque, à cette fin, ce service comporte des images ou représentations montrant la commission de tels actes consistant en des atteintes volontaires à la vie ».

Internet, une composante essentielle de la liberté de communication

Pour fonder son analyse, le juge a rappelé quelques fondamentaux et déjà l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen qui consacre le principe de libre communication des pensées et des opinions. Il a de ce fait rappelé ce qu’il avait déjà dit pour sa décision Hadopi 1 : « En l'état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu'à l'importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l'expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d'accéder à ces services ».

Autre rappel : ce principe n’est pas absolu et il revient évidemment au législateur d’arbitrer la mise en balance des intérêts notamment avec celui de la sécurité et l’ordre publics. D'ailleurs, le législateur a adopté plusieurs mesures autres que ce délit qui permettent de sanctionner les faits de terrorisme soit au niveau judiciaire, soit au titre des services du renseignement : blocage des sites, délit d'entreprise individuelle terroriste, pouvoirs spéciaux, etc. « Les autorités administrative et judiciaire disposent, indépendamment de l’article contesté, de nombreuses prérogatives » explique le Conseil, en avant-goût de sa censure.

Sanctionner de deux ans de prison, quelle que soit l'intention de l'internaute

Qu’est-ce qui a cloché, dès lors ? Premier constat : celui qui consulte plusieurs fois un site terroriste peut encourir ces deux ans de prison sans avoir « la volonté de commettre des actes terroristes » ni que soit démontrée « la preuve que cette consultation s’accompagne d’une manifestation de l’adhésion à l’idéologie exprimée sur ces services ».

Il est donc possible de sanctionner le simple fait de consulter un tel site, « quelle que soit l’intention de l’auteur de la consultation » , hors cas particuliers puisque le texte réservait le cas des journalistes, de la recherche scientifique ou de la preuve en justice. 

Certes, le législateur a prévu en outre une exonération plus générale, pour celui qui démontrerait avoir consulté de « bonne foi » ces sites jugés nauséabonds. Mais le Conseil constitutionnel a eu beau ausculter les travaux parlementaires : rien ne permet « de déterminer la portée que le législateur a entendu attribuer à cette exemption alors même que l’incrimination instituée [...] ne requiert pas que l’auteur des faits soit animé d’une intention terroriste ». 

Une incertitude disproportionnée pour la recherche sur Internet

En raison de ce brouillard, il en déduit, comme l’ont exposé les avocats auteurs de la QPC, qu’il existe « une incertitude sur la licéité de la consultation » de ces sites, et plus largement « de l’usage d’internet pour rechercher des informations ». Et pour cause, rappelons que le Code pénal ne détient aucune définition matérielle du terrorisme. De fait, quiconque peut donc se retrouver alpagué par ces dispositions alors qu’il se contente de surfer ou rechercher des contenus en ligne.

C’en est donc trop pour le CC qui voit là une atteinte disproportionnée, non nécessaire, non adaptée, à la liberté de communication. Le problème a été jugé suffisamment vaste pour que celui-ci refuse de reporter dans le temps cette déclaration d’inconstitutionnalité.

On retiendra au final que l’atteinte à la liberté de communication n’est pas « nécessaire » dans la mesure où quantité d’autres dispositions permettent déjà de lutter contre le terrorisme. L’atteinte n’est pas davantage « adaptée » ou « proportionnée » puisqu'on punit de deux ans de prison le simple fait de consulter plusieurs fois un site. En outre, le critère de bonne foi est incompris d’autant que l’infraction n’exige pas une intention terroriste.

Ces trois critères faisant défaut, le texte ne pouvait qu’encourir la censure. C’est évidemment une gifle pour le gouvernement qui cette semaine encore, vantait la conformité de son texte devant les neuf Sages.