Dans le cadre du projet de loi sur la réforme pénale, les sénateurs ont adopté le délit de consultation des sites faisant l’apologie ou provocant au terrorisme.

C’est contre l’avis du gouvernement qu’a été adopté cet amendement 65 du PJL sur la réforme pénale. Avec lui, le fait de consulter habituellement un site « mettant à disposition des messages, images ou représentations soit provoquant directement à la commission d'actes de terrorisme, soit faisant l'apologie de ces actes », lorsque ces sites comportent des images montrant la commission d’atteintes volontaires à la vie,  sera puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende.

Cette infraction en gestation ne sera pas applicable lorsque la consultation sera effectuée « de bonne foi », ou s’inscrira dans l’activité de journaliste, de recherches scientifiques ou afin de servir de preuve en justice.

Il y aura donc toute une série de conditions :

• Un site mettant à disposition du public des contenus
• Des contenus provoquant, incitant ou faisant l'apologie du terrorisme
• Des contenus montrant des atteintes à la vie
• Un internaute de mauvaise foi
• Un internaute ni journaliste, ni scientifique
• Hors du champ de la preuve en justice

Ce délit devra être confirmé par les députés, ce qui est encore loin d’être gagné. On notera surtout que les sénateurs tentent de déporter au terrorisme une infraction déjà prévue à l’article 227 - 23 du Code pénal qui concerne la pédopornographie. Ils ont repris également une disposition déjà prévue par la proposition de loi du sénateur Philippe Bas, adoptée le 2 février dernier, elle-même inspirée de plusieurs tentatives passées.

La vaine opposition du Gouvernement

Le gouvernement a tenté de s’opposer à cette adoption, au motif que « la consultation des sites djihadistes est déjà l'un des critères constitutifs de l'entreprise individuelle terroriste ». L’argument de Jean-Jacques Urvoas a été balayé d’un revers de main par Philippe Bas, président de la Commission des lois : « En matière de terrorisme, la commission des lois en tient pour la tolérance zéro. Dar Al Islam, le site de Daech, appelle au meurtre, parle de la fin de la domination des juifs et des croisés, d'États mécréants, demande à tout musulman sincère de migrer vers les terres du califat, de ne céder aucun territoire, veut que la France pleure ses morts, rend hommage à ceux qui décident de frapper l'ennemi sur son propre territoire, promet le paradis à ceux qui se sacrifient pour leurs frères et soeurs : voilà ce qu'on trouve sur ces sites. On y lit qu'un ministre français est « enjuivé par sa femme »... ».

Le sénateur Jacques Bigot a aussi douté du caractère opérationnel de ce délit : « il faut être pragmatique, vous faites ici de l'affichage, de la posture ». Ce à quoi Éric Doligé a rétorqué en séance : « ceux qui consultent des sites pédophiles sont effectivement poursuivis, pourquoi serait-ce différent ici ? Laissons cette proposition prospérer. Il faudra y mettre les moyens ».

L’avis du Conseil national du numérique en 2012

L'amendement soulève plusieurs difficultés, notamment sur la notion de bonne foi, introduite ici. En 2012, réagissant à une proposition de Nicolas Sarkozy survenue après la tragédie de Toulouse et Montauban, le Conseil national du numérique avait pointé d'autres points noirs dans un tel délit.

Le texte avait finalement été abandonné, mais le CNNUM rappelait à cette occasion que certes, le Code pénal permet d’incriminer la consultation de sites pédopornographiques, mais il s’agissait alors de contourner un arrêt de la Cour de cassation de 2005 « qui avait estimé que les traces de la consultation de sites à caractère pédopornographiques dans la mémoire temporaire d’un ordinateur ne suffisent pas à caractériser l’infraction de détention » d’images pédopornographiques.

Le même CNN relevait la difficulté de vérifier le critère de « consultation » sans saisir l’ordinateur de la personne en cause pour y scruter l’historique de navigation. Côté intermédiaire, cela se complique en effet puisque « ni l’article L.34 - 1 du Code des postes et communications électroniques, ni l’article R.10 - 13 du même Code ne permettent l’identification des sites visités par le titulaire d’un accès à internet ». Spécialement, « aucune disposition législative n’offre, à ce jour, la possibilité d’imposer la conservation (et l’analyse) de la nature des sites visités par un internaute – que ce soit au niveau du fournisseur d’accès ou de l’hébergeur du site ». Pas simple !

Autre chose, le critère « d’habitude » peut se révéler flou puisqu’on ne sait pas quelle est la période de référence dans laquelle au moins deux consultations témoignereront d’une habitude : quelques heures, quelques jours, des semaines ?

Consultation habituelle d’un site ou d’un contenu hébergé par un site ?

De même, et la remarque vaut également pour l’amendement adopté hier, on ne sait pas en l’état si c’est la consultation d’un contenu ou celle d’un site hébergeant un contenu qui permettra de caractériser l’infraction. Le point est central puisque dans ce dernier cas, la simple consultation de YouTube pourrait suffire à remplir cette condition, à supposer que la plateforme abrite ce genre de fichiers.