L’avocat général de la Cour de justice de l’Union européenne a estimé que le stockage dans le cloud pouvait relever de la copie privée et sa fameuse redevance. Si chaque État est libre d’opter pour une telle extension, la situation de VCast, un système d’enregistrement de télé en ligne, est plus critiquée.

VCast est un « magnétoscope en ligne » qui permet d’enregistrer les flux provenant de plusieurs chaines italiennes retransmises en clair, par voie terrestre (notre actualité). Les fichiers sont stockés dans des espaces gérés par des fournisseurs indépendants. Cette société anglaise s’est cependant opposée devant les tribunaux italiens à Mediaset, le propriétaire de Reti Televisive Italiane S.p.A.

La première estime pouvoir bénéficier de l’exception pour copie privée, puisque c’est l’utilisateur qui effectue l’enregistrement à partir des solutions fournies par l’intermédiaire. Le second conteste la mise en jeu de cette exception. Elle demande interdiction de ce service et réparation sur l’autel du droit d’auteur.

Puisque la copie privée est une notion relevant d’une directive de 2001, les juridictions italiennes ont préféré transmettre l’épineux sujet du cloud face à la copie privée, directement à la Cour de justice de l’Union européenne.

Le cloud et la copie privée 

Dans ses conclusions, rendues en fin de semaine dernière, l’avocat général a rappelé la définition donnée par l’article 5 2.b) de la directive 2001 sur le droit d’auteur. La copie privée et la redevance du même nom concernent des « reproductions effectuées sur tout support par une personne physique pour un usage privé et à des fins non directement ou indirectement commerciales ».

Or, sur la scène VCast, plusieurs difficultés se posent : il y a certes un utilisateur, mais aussi un prestataire (VCast) et le fournisseur des capacités de stockage. On est loin de la reproduction effectuée « par une personne physique ». Ce n’est pas tout, les services de VCast sont, selon la formule choisie par l’internaute, payants. L’interdiction de la commercialité serait également malmenée.

L’avocat général Maciej Szpunar va rapidement balayer chacune de ces difficultés d’apparence. Aucun obstacle ne s’oppose à faire tomber une mise à disposition de stockage dans le nuage dans le spectre de la compensation pour copie privée.

Et pour cause, « aussi longtemps que c’est l’utilisateur qui prend l’initiative de la reproduction et qui en définit l’objet et les modalités, je ne vois pas de différence décisive entre un tel acte et la reproduction effectuée par ce même utilisateur à l’aide d’équipements qu’il maîtrise directement ». D’ailleurs, la CJUE avait déjà ouvert cette brèche au détour de son arrêt du 5 mars 2015 dit Copydan Båndkopi.

Sur la partie commerciale de l’offre VCast, pas plus de difficulté : que « l’intervention d’un tiers dans la réalisation de la reproduction puisse se faire contre rémunération n’infirme pas cette constatation, car l’exigence de fins non commerciales (…) concerne non pas l’intervention éventuelle d’un tiers, mais l’utilisation de la copie par le bénéficiaire de l’exception en question ». Nuance !

Le risque de piratage et la copie privée

Le géant de l’audiovisuel Mediaset-RTI avait exposé un autre argument pour éviter une propagation de la copie privée dans le cloud : ces stockages peuvent facilement être éventés auprès d’autres internautes et donc alimenter le piratage. On serait donc bien loin de la qualité « privée » de cet acte de copie.

Un coup d’épée dans l’eau : « cette possibilité, rétorque l’avocat général, n’est cependant pas propre à l’enregistrement dans le nuage, car, à l’heure actuelle, chaque copie, notamment numérique, peut être facilement partagée à l’aide d’Internet, en violation du droit d’auteur. Il est de la responsabilité des utilisateurs de ne pas commettre de telles violations ». En clair, selon sa grille de lecture qui ne s’impose pas à la CJUE, la seule existence d’une possibilité de piratage ne permet pas de sortir du terrain de la copie privée.  

« Ainsi, aucun élément ne me semble indiquer que l’article 5, paragraphe 2, sous b), de la directive 2001/29 s’opposerait à ce que la reproduction dans le cadre de l’exception prévue à cet article soit effectuée sur un espace de stockage dans le nuage » résume Maciej Szpunar. 

La source licite, préalable inévitable 

Mais… un grain de sable casse la conclusion à laquelle espérait aboutir VCast sur le socle de ces considérations. La copie privée est certes une exception au droit d’auteur, seulement elle exige que les sources des reproductions soient licites.

Dit autrement, il ne peut pas y avoir de copie privée à partir d’œuvre contrefaite ou piratée : « l’accès aux fins du bénéfice de l’exception de copie privée ne saurait se faire dans le cadre d’une distribution ou d’une communication de l’œuvre au public sans le consentement des titulaires des droits d’auteur » rappellent clairement les conclusions. 

Ici, d’un côté nous avons une offre VCast par définition non limitée au territoire italien avec laquelle même des utilisateurs se trouvant hors de la zone de couverture peuvent avoir accès à ce service d’enregistrement par Internet. De l’autre, des contenus accessibles gratuitement sur le territoire italien par la télévision terrestre, du fait d’une autorisation passée avec les titulaires de droit.

Ces seuls éléments montrent que la société anglaise s’adresse bien à un « public nouveau » (la population mondiale), elle réalise donc un acte de « communication au public » et se devait d’avoir une autorisation des titulaires de droit.

Échec du test en trois étapes

Pour enfoncer un clou de plus dans le cercueil de ce service en ligne, l’avocat général considère que son modèle ne permet pas de passer le test en trois étapes. Ce mécanisme prévu par la convention de Berne, repris dans le traité OMPI, est appelé par le paragraphe 5 de l’article 5 de la directive de 2001.

Pour faire simple, selon ce « triple test », l’exercice des exceptions au monopole des auteurs ne peut s’envisager que s’il s’agit d’un cas spécial, qui ne porte pas atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur. C’est ce mécanisme qui avait justifié l’exclusion des films sur DVD du régime de la copie privée en 2006 en France.

Or, d’après l'analyse de l'avocat général, VCast porterait atteinte au critère de l’exploitation normale puisque les utilisateurs peuvent garder une copie des retransmissions orchestrées, sans autorisation, « pour la regarder une deuxième fois ou pour la transférer sur un autre équipement que le poste de télévision, par exemple sur un appareil portatif ».

De plus, alors que les organismes de TV se financent sur la pub, VCast effectue une concurrence déloyale par le jeu de l’exception de copie privée. Enfin, les titulaires des droits d’auteur sont dans l’impossibilité « de contrôler l’exploitation que des tiers font de leurs œuvres, du fait de la définition trop large du périmètre de l’exception de copie privée ».

Le critère des cas spéciaux n’est pas davantage rempli : alors que VCast pouvait parfaitement demander l’autorisation de déployer son service – et payer en conséquence les titulaires de droits – elle a choisi de s'engouffrer dans la copie privée. Cependant, « la raison d’être de l’exception de copie privée ne justifie [...] pas le préjudice qui découlerait, pour les titulaires des droits d’auteur, de l’application de cette exception à des services tels que celui fourni par VCAST ».

Enfin, le préjudice serait injustifié puisque VCast revendique l’application de la copie privée pour des reproductions d’œuvres provenant de sources illicites.

La situation en France au regard de Molotov.tv

Pour ne pas se méprendre, rappelons que ce n'est qu'un avis juridique que la Cour de justice pourra suivre ou non. Surtout, chaque État membre est libre d’envisager l'extension de la redevance copie privée sur l'ensemble du cloud, en fonction de ses sensibilités, de ses choix économiques et politiques. Pour ce qui est de la France, le choix a été d’ouvrir la brèche mais en se limitant strictement aux services comme Molotov.tv.

Cette affaire pourrait néanmoins avoir des répercussions dans notre pays. Si ces conclusions confirment sans doute l’interdiction des solutions d’enregistrements telles WizzGo, faute de source licite, elles devraient pour certains conforter Molotov.tv qui a été autorisé à diffuser les contenus provenant des différentes chaînes de télévision. 

Cependant, des chaînes telles TF1 ou M6 pourraient répondre que ce système d’enregistrement ne remplit pas le test en trois étapes, sachant que celles-ci ne touchent pas un centime sur la redevance collectée par les sociétés de gestion collective.

Bref, l’arrêt VCast est attendu maintenant dans quelques mois. Autant dire que chaque mot de cette décision sera ausculté par l’un et l’autre de ces camps.