Dans le bras de fer entre éditeurs de presse et Google, l'Autorité de la Concurrence impose au moteur une série d'obligations. Autant de mesures conservatoires, en attendant la décision au fond. Explications des 72 pages de la décision. 

Le ministre de la Culture « salue la décision rendue par l’Autorité de la concurrence concernant l’application de la loi sur le droit voisin par Google, qui est sans ambiguïté ». Voilà l’une des premières réactions de Franck Riester suite à la publication de la décision de l’autorité relative à la loi sur les droits voisins qu’avait écarté Google d’un claquement de doigts.

« Bien que voté, certains voulaient que ce droit reste lettre morte. Ils se sont trompés. J'engage tous les acteurs à commencer au plus vite les négociations. Ceux qui utilisent les contenus d’information doivent les rémunérer. Sans cela, il n'est pas de production d’information durable et donc pas de démocratie durable ».

Le ministre assure que « conformément aux injonctions de l’Autorité de la concurrence, il revient désormais à Google de proposer aux éditeurs une juste rémunération, à la hauteur de la valeur que le moteur de recherche retire des contenus d’information ». Mais que s’est-il passé ? Plongeons dans les 72 pages de la décision et d’abord sur son historique.

La loi sur les droits voisins entre en application, et c’est le drame

La loi sur les droits voisins est venue transposer en France l’article 15 de la directive sur le droit d’auteur. Il consacre la possibilité de faire payer les sites commerciaux qui reprennent les extraits de presse au profit des éditeurs et des agences.

Seulement, alors que tous attendaient un pont d’or, Google a pris une décision pour le moins radicale : désactiver l’affichage de ces extraits sur le moteur, la page actualité, et toutes les autres ramifications de son empire. Une désactivation toute relative : les éditeurs ont pu depuis continuer à faire afficher leurs extraits, mais gratuitement. Cela s’est orchestré par le biais de balises max-snippet, max-video-preview et max-image-preview (notre actualité).

La décision avait évidemment suscité une vague d’indignation. Tous les éditeurs considéraient que Google devait reprendre les extraits, et donc payer. « Vous êtes l’objet d’une menace, d’un chantage, celui du déréférencement » enfonçait Emmanuel Macron, lui-même venu à leur chevet pour dénoncer la stratégie du moteur américain. 

Le bras de fer étant bloqué sur le terrain de la loi de transposition, il s'est déporté sur les questions concurrentielles.

La plainte devant l’Autorité de la Concurrence

Le Syndicat des Éditeurs de la Presse Magazine (SEPM), l’Alliance de la Presse d’Information Générale (APIG), le Syndicat de la presse quotidienne nationale, le Syndicat de la presse quotidienne régionale, le Syndicat de la presse quotidienne départementale et enfin le Syndicat de la presse hebdomadaire régionale se sont joints pour porter l’affaire devant l’Autorité de la concurrence.

En chœur, ils accusent l’entreprise en position dominante de pratiques abusives suite à la « modification brutale et unilatérale de sa politique d’affichage des contenus d’actualité », avec pour objectif de les contraindre à consentir gratuitement à la mise à disposition de leurs contenus « sous la menace d’une dégradation de l’affichage de leurs contenus dans ses services ».

Et pour cause, un titre affiché dans Google non accompagné d’un extrait a toujours moins de visibilité que celui qui est associé à ce « snipet ». L’AFP, qui a joué de tous les coudes pour favoriser l’adoption de l’article 15, a dénoncé pour sa part un contournement de l’esprit de la directive. « Ces pratiques constitueraient également un abus de la situation de dépendance économique dans laquelle se trouveraient les éditeurs vis-à-vis d’elle ».

Un secteur en berne, au profit des services numériques

Dans sa décision, l’ADLC a d’abord dressé un bilan du secteur, constatant sans mal une chute des revenus publicitaires de la presse entre 2000 (plus de 10M€) à 2017 (un peu plus de 4M€), une évolution expliquée par « l’évolution des usages dans le secteur des médias, liée à l’émergence et au développement des offres numériques ». Dans le même temps, Google et Facebook ont vu leurs parts de marché grimper inexorablement.

La directive comme la loi ont fondé les droits voisins sur un principe de négociation « afin de garantir aux éditeurs et agences de presse une transparence optimale quant aux paramètres utilisés par les services de communication au public en ligne pour déterminer le montant de ces recettes », rappelle l’autorité, en appui du texte de juillet 2019.

Suite à la décision du géant américain, « la très grande majorité des éditeurs ont autorisé Google à afficher des contenus protégés sans percevoir de rémunération. Les éditeurs n’ayant pas autorisé Google à afficher des contenus protégés, pour leur part, ont subi des pertes de trafic significatives »

Selon Google, « sur un panel représentatif de 200 éditeurs de presse, les éditeurs ayant fait les démarches pour maintenir l’affichage de leurs contenus protégés représentaient en décembre 2019 environ 90 [à]100 % du trafic total redirigé par Google vers ces 200 éditeurs de presse »

L’absence d’affichage des extraits a en tout cas exposé les éditeurs à une diminution du taux de clics et « une dégradation du classement des liens vers ses contenus dans les pages de résultats de recherche de Google ». Moins de clics leste le positionnement des éditeurs dans l’algorithme et pèse donc sur la pertinence des résultats, sans oublier la dégradation du trafic vers le site de l’éditeur.

« La suppression de l’affichage des contenus protégés au sein des services de Google pour le site du journal La Voix du Nord, entre les 24 et 27 octobre 2019, a entraîné une chute du trafic en provenance de Google de l’ordre de 33 % selon l’éditeur ». Cette chute aurait été de 50 % pour le groupe La Dépêche en une seule journée.

Des pratiques susceptibles d’être anticoncurrentielles

Pour fonder sa décision, l’Autorité de la concurrence s’est appuyée sur l’article L. 464 - 1 du code de commerce. Il l’autorise à prendre des mesures conservatoires, lorsqu’une pratique « porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante ».

Il faut avant tout que les faits dénoncés apparaissent comme susceptibles de constituer des pratiques anticoncurrentielles Après avoir vérifié plusieurs ingrédients, dont l’existence d’un marché pertinent en France, l’Autorité ne s’est pas penchée sur le fond de l’affaire, mais a voulu déterminer si les pratiques de Google étaient donc potentiellement anticoncurrentielles, non sans rappeler sa jurisprudence constante :

« Si l’existence d’une position dominante n’est pas en soi condamnable, il incombe toutefois à l’entreprise qui la détient, indépendamment des motifs d’une telle position, une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte, par son comportement, à une concurrence effective et non faussée sur le marché intérieur de l’Union »

Sans donc entrer dans le fond – la question fera l’objet d’une autre décision, l’ADLC a vérifié si les conditions posées à l’article L. 420 - 2 du Code de commerce, lequel dresse une liste non exhaustive des pratiques dites abusives, lorsqu’elles sont mises en œuvre par un acteur en position dominante.

Alors que la loi voulait organiser une négociation entre les moteurs de recherche et les éditeurs et agences de presse, Google a annoncé « unilatéralement qu’elle ne reprendrait plus les contenus protégés des éditeurs et des agences de presse à compter de la date d’entrée en vigueur de la Loi sur les droits voisins »

« Cette pratique a donc abouti à contraindre les éditeurs de presse, ne disposant d’aucune alternative satisfaisante à la reprise de leurs contenus par Google, à renoncer par avance au bénéfice attendu de la Loi sur les droits voisins, à savoir autoriser, aux termes d’un processus de négociation effective, un rééquilibrage de leurs relations » commente la décision. « Google, par son comportement, met ce dernier devant un choix consistant soit à potentiellement perdre du trafic et des revenus au profit de ses concurrents qui auraient opté pour une licence gratuite, soit à les conserver en octroyant également une licence gratuite ».

Un « prix nul »

Les négociations voulues par les législateurs européen et français ont non seulement été réduites à néant, mais Google a imposé, à ses yeux, des conditions inéquitables : « l’Autorité considère que l’application par Google d’un « prix nul » à l’ensemble des éditeurs de presse pour la reprise de leurs contenus protégés n’apparaît pas comme constituant une mesure raisonnable au sens de la jurisprudence ».

Google a fait valoir que la directive n’imposait pas un droit d’obtenir une rémunération ni même la conclusion d’accords de licence. Mais en vain. L’autorité retient surtout « qu’à la différence des éditeurs de presse, Google est en mesure de retirer un gain de tout internaute accédant à du contenu d’actualité sur internet, que cet accès se fasse par une recherche sur le Search en lien avec l’actualité et donnant lieu à l’affichage de contenu protégé, ou par tout autre moyen ».

Selon le moteur, Google apporte plus de 30 % du trafic total sur les sites des éditeurs de presse, et même parfois davantage selon ces derniers. Quoi qu’il en soit, « une part prépondérante du trafic total » en conclut l’autorité. « Il ressort donc de ces études que la suppression des « snippets » occasionne bien une diminution du trafic vers les sites des éditeurs visés, ce qui tend à indiquer qu’au moins une partie du trafic généré par ces « snippets » n’est pas reconquise par d’autres canaux ».

« Dilemme du prisonnier »

Elle en déduit encore, à ce stade de la procédure, que Google a pu, par sa force concurrentielle, évincer la négociation et la rémunération des éditeurs, alors que la loi ouvrait cette possibilité au profit du secteur de la presse en ligne.

Dégradation, perte de visibilité… Le ministère de la Culture, qui est intervenu au chevet des éditeurs, parle même du dilemme du prisonnier : « En effet, tout éditeur peut ressentir qu’il a intérêt à accorder la licence la plus large possible ne serait-ce que par crainte que d’autres le fassent. Cela est corroboré par l’attitude des éditeurs de presse qui ont, dans leur grande majorité, concédé une licence gratuite, la plus large possible, à Google. »

Des conditions de transaction inéquitables, mais l’Autorité a aussi identifié une liste de pratiques discriminatoires.

Des pratiques discriminatoires, un contournement de la loi

Ces pratiques, prohibées lorsqu’une entité dispose d’une position dominante, consistent à « appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ». Ici Google a appliqué le même régime à tous les acteurs. Un traitement indifférencié qui « paraît, en l’état de l’instruction, susceptible d’être dépourvu de justification objective », reproche l’Autorité.

Mieux. « Les juridictions européennes ont considéré qu’une entreprise en position dominante pouvait commettre un abus lorsque, sans violer formellement une loi, elle en détourne les finalités sans justification objective » note encore la décision, en appui d’un arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 6 décembre 2012.

Cette fois, Google a utilisé « la possibilité laissée par la Loi sur les droits voisins de consentir des licences gratuites pour en faire un principe général de non-rémunération pour l’affichage des contenus protégés sur sa plateforme ». Pire, « le comportement de Google lui a permis de surcroît d’obtenir de nouvelles conditions de transaction encore plus avantageuses qu’avant l’entrée en vigueur des nouvelles modalités de reprise et d’affichage des contenus protégés ».

Pourquoi ? Car dans le bras de fer qui s’est ouvert sur l’autel de la loi sur les droits voisins, de nombreux éditeurs ont ouvert totalement les vannes face au géant, l’autorisant à reprendre sans limites de longueur leurs extraits comme il le demandait, alors que le moteur imposait un plafond de 300 caractères autrefois.

« Ce contournement de la Loi sur les droits voisins est rendu possible par la position dominante dont bénéficie Google en particulier sur le marché des services de recherche généraliste, et le poids que celle-ci représente dans le trafic sur les sites des éditeurs de presse », commente la décision.

Les mesures conservatoires décidées, en attendant le fond

Au final, l’ADLC a imposé une série de mesures conservatoires. Face à une atteinte grave et immédiate au secteur de la presse menaçant la viabilité économique des éditeurs, elle décide de lui imposer une série d’obligations :

• Obligation de négocier de bonne foi avec les éditeurs et agences de presse qui en feraient la demande, et des négociations qui doivent impérativement aboutir à une proposition de rémunération de la part de Google, appréciée à la lumière de sa conformité avec la loi de 2019 et de son caractère transparent, objectif et non discriminatoire. Ces négociations porteront sur une période rétroactive au 24 octobre 2019, date d’entrée en vigueur du texte.
• Obligation de communiquer aux éditeurs et agences de presse les informations nécessaires à une évaluation transparente de la rémunération due
• Obligation de maintenir les extraits textuels et les extraits enrichis des éditeurs et agences de presse pendant la période de négociation. Google ne pourra pas s’opposer à l’affichage des contenus protégés selon les modalités choisies par ces éditeurs et agences de presse pendant la période de négociation.
• Obligation de négocier pendant trois mois à partir des demandes émises par les éditeurs
• Obligation pour Google de prendre les mesures nécessaires pour que l’existence et l’issue des négociations prévues par les Injonctions n’affectent ni l’indexation, ni le classement, ni la présentation des contenus protégés repris par le moteur sur ses services.
• Obligation de respecter un principe de neutralité. « Il s’agit ainsi d’éviter que Google vide de leurs effets les négociations sur les droits voisins en compensant sur d’autres activités les rémunérations versées aux éditeurs au titre des droits voisins. Il s’agit aussi d’éviter que Google ne se serve de sa position dominante sur le marché des services de recherche généraliste pour imposer, au cours des négociations avec les éditeurs et les agences de presse, le recours à certains de ses services ».
• Obligation pour Google d’adresser des rapports à l’Autorité pour lui expliquer la manière dont elle se conforme à ces obligations.
• Obligation enfin de respecter ce cadre jusqu’à la décision sur le fond.

Google peut faire appel de la décision. En attendant, l’instruction au fond va se poursuivre. Elle permettra « de déterminer si les éditeurs et agences de presse se trouvent ou non en situation de dépendance économique vis-à-vis de Google, et le cas échéant si un abus est constaté ».

Les titres peuvent entrer dans le droit voisin, selon le ministère

Enfin, au détour de la décision, une discussion a eu lieu sur le champ des droits voisins et des exceptions. Le texte, avons-nous dit, consacre un droit voisin pour la reprise de bout d’articles de presse. Il ouvre toutefois deux exceptions. Sont autorisés les actes d'hyperlien et « l'utilisation de mots isolés ou de très courts extraits d'une publication de presse », à condition toutefois qu’elle ne se substitue pas à ̀la publication de presse elle-même ou dispense le lecteur de s'y référer.

Google considère que les titres de presse sont dans le champ de cette dernière exception, mais… telle n’est pas l’analyse du ministère de la Culture ou de l’ADLC : « Il n’est pourtant pas certain que les titres d’articles soient tous couverts par principe par cette exception, dès lors que le texte vise les « mots isolés ou [de] très courts extraits », ce qui pourrait inviter à une appréciation in concreto, eu égard par exemple à la longueur ou au contenu informatif des titres d’articles de presse ».

Le ministère de la Culture a détaillé ainsi sa position : « il convient de relever que l’exception ne vise pas spécifiquement les titres. Ceux-ci pourraient ne pas être couverts par l’exception soit par principe eu égard à leur caractère spécifique, soit au cas par cas en fonction du nombre de mots qu’ils contiennent ».