Quand on enregistre un flux TV sur le disque dur de sa box, il est parfois impossible d'extraire le fichier sur un support externe. La faute aux chaînes, notamment cryptées, qui imposent aux opérateurs la mise en place de verrous numériques (DRM). La Hadopi a été saisie de la question qui soulève celle de la copie privée. Pourquoi paye-t-on de la copie privée sur sa box, si on ne peut pas faire de duplication ?

En 2013, la Hadopi avait été saisie par un particulier. Celui-ci se plaignait d’un problème bien connu : lorsqu’il enregistre un flux TV depuis sa box, le fichier n’est pas exportable vers un autre disque dur, comme celui de son ordinateur. Et pour cause, les contenus sont bardés de DRM afin d’empêcher ces transferts, même lorsque ces flux proviennent de la TNT. Or, dans le même temps, un décodeur TNT permet lui cette copie sans difficulté. Ce particulier, ingénieur télécom, posait donc deux questions à la Haute autorité :

• Est-ce qu’un FAI est en droit d’apposer des mesures techniques de protection restreignant les facultés de copie privée des programmes, qu’ils soient reçus par « flux IP » ou par « flux TNT », qu’il s’agisse de chaînes gratuites ou de chaînes payantes ?
• Comment assurer l'interopérabilité des enregistrements réalisés, y compris en cas de changement de fournisseur ?

Ce n’est pas tout. Le 14 février 2014, la Hadopi était à nouveau saisie d’une question similaire visant cette fois l’enregistrement des flux sur le disque dur du récepteur satellite. « L’auteur de la saisine se plaint de restrictions analogues dans l’usage des copies réalisées à partir de l’enregistreur intégré à son récepteur satellite et interroge la Haute Autorité sur la légalité de ces mesures techniques de protection qui constituent, selon lui, «une atteinte au droit de la copie privée» ». Et pour cause, sur ces espaces de stockage, les ayants droit prélèvent de la copie privée dont le montant varie suivant les capacités.

Pourquoi l’intervention de la Hadopi ? Simple. Selon L331-36 du Code de la propriété intellectuelle, la haute autorité peut être saisie pour avis de toute question relative à l'interopérabilité des mesures techniques. N’importe qui peut tout autant réclamer son expertise pour espérer une «mise en œuvre effective » de l’exception pour copie privée. Pour expertiser ce dossier, la Hadopi a auditionné plusieurs personnes. Selon nos informations, il y a eu l'AFOC (association force ouvrière consommateurs), l'ALPA (association de lutte contre la piraterie audiovisuelle) Bouygues Télécom, Canal Plus, la CLCV (Association nationale de défense des consommateurs et usagers), l'expert Denis-Laroque, France TV, Free, M6, Orange, la SACD, SFR, le Simavelec, TF1 et Viaccess.

Le chaud et le froid

Il n'est pas simple de répondre à ces deux questions. Et pour cause, dans le droit, on souffle le chaud et le froid. Accrochez-vous :

Le chaud, c’est d’abord l’article L122-5, qui explique que « l’auteur ne peut interdire : (…) 2° les copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective ». L’article L331-9 ajoute que « les éditeurs et les distributeurs de services de télévision ne peuvent recourir à des mesures techniques qui auraient pour effet de priver le public du bénéfice de l'exception pour copie privée ».

Le froid, c’est le principe juridique dit du test en trois étapes que connaît très bien Marie-Françoise Marais. Et pour cause, elle avait été rapporteur de l’arrêt Mulholland Drive qui a consacré l’interdiction de la copie privée de DVD grâce à ce principe. Selon le test en trois étapes, inscrit dans la convention de Berne, « l’exception de copie privée ne doit pas, dans les faits, porter atteinte à l’exploitation normale de l’oeuvre, ni causer un préjudice injustifié aux auteurs et doit rester à l’intérieur d’un cas spécial » résume la Hadopi. Avec ce test en trois étapes, la copie privée est une exception qui peut être limitée si par exemple elle venait à faciliter le piratage.

Le tiède

Mais ce n'est pas tout ! il y a aussi du tiède, dans le Code. Des articles qui pose un principe, pour le raboter illico. 

L’article L. 331 - 7 du code de propriété intellectuelle nous explique que les DRM sont possibles à condition de ne pas priver les bénéficiaires de l’exception de copie privée. Et l’article L. 331 - 5 du même code de rajouter que ces mesures techniques « ne doivent pas avoir pour effet d’empêcher la mise en oeuvre effective de l’interopérabilité » et « ne peuvent s’opposer au libre usage de l’oeuvre ». Mais ce même article prévient que l'intéropérabilité doit être mise en oeuvre dans le respect du droit d'auteur, impliquant une hiérarchisation entre les droits des créateurs et les exceptions des utilisateurs. Pas simple ! (voir à ce titre la question de VLC)

Mais au fait, qu’en est-il pour les box ADSL et les décodeurs satellites ? Si les usagers peuvent enregistrer les flux, les enregistrements sont noyés dans des DRM qui interdisent la copie privée et l'interopérabilité. Si l'utilisateur change de matériel, par exemple, impossible de récupérer les fichiers légalement stockés. La faute aux chaînes cryptées qui ont exigé des concepteurs de box la mise en place de plusieurs verrous technologiques. Peut-on malgré tout contraindre les distributeurs à ouvrir ces disques durs sur lesquels sont prélevés de la redevance pour copie privée au profit des ayants droit ?

Des copies privées interopérables et conservables, sous réserves

Selon l’expertise de Marie-Françoise Marais et du collège, « la faculté de copie privée accordée par le législateur implique la possibilité de réaliser une copie interopérable et conservable ». Cependant, cette faculté n’est possible que sous réserves, comme exposé à partir des articles du code qui disent tout et son contraire.

Partant du constat que les copies numériques peuvent être semblables à l’original, Marie-Françoise Marais rapporte la grande crainte des ayants droit : « les nouvelles technologies de la communication permettant un partage illimité des oeuvres grâce au réseau internet » ce qui laisse entrevoir l’épouvantail d’une « utilisation illégale d’une copie privée sur ce réseau » et donc une exploitation anormale. Soit une violation du test en trois étapes.

Certes, concède-t-elle, les films diffusés à la TV viennent parfois en bout de course de la chronologie des médias et auront pour la plupart déjà été contrefaits en ligne. Mais la présidente du collège rétorque que ce n’est pas le cas pour les « téléfilms, émissions sportives ou de divertissement, certaines séries télévisées, journaux ».

Ainsi, « les artistes, producteurs et diffuseurs soutiennent que le partage illicite de copies de ces programmes détourne une partie de l’audience, à la fois en direct et pour la télévision de rattrapage, privant d’autant de ressources d’abonnement ou de publicité les bénéficiaires de l’exploitation de l’œuvre ». Des ayants droit étrangers ont réclamé utilement à la Hadopi qu’elle n’ouvre pas totalement les vannes. Celle-ci écrit en effet que « le Collège estime donc que ce risque de préjudice d’exploitation est de nature à justifier, à la demande des ayants droit, les restrictions d’usage des copies privées nécessaires à sa prévention », pour autant que l’on reste dans les limites de l’acceptable…

Discriminer les flux, certains avec DRM, d’autres sans ?

Autre chose. Si des flux sont protégés à la demande des ayants droit, c’est que d’autres peuvent ne pas l’être. Serait-il du coup possible d’envisager une obligation de différenciation dans les box afin de DRMiser certains contenus, mais pas d’autres ? Là, Marie-Françoise Marais juge « qu’en principe, la protection devrait varier en fonction des chaînes et même en fonction des programmes d’une même chaîne, selon les demandes des ayants droit et du risque d’exploitation prévisible ». Mais ceci dit, elle referme immédiatement cette porte : « les obligations légales dérivées de l’exception de copie privée doivent tenir compte des contraintes techniques afin de respecter un équilibre entre les différents droits et libertés en présence ».

En clair ? Quand un FAI n’a pas d’autre choix que de protéger tout ou rien, « il peut être admis que l’ensemble des oeuvres soit protégé ». Et s’il existe un moyen de différencier les flux (avec DRM, sans DRM), « il appartient aux acteurs du secteur de la télévision d’appliquer ces principes, en différenciant les protections lorsque cela est techniquement possible et ne représente pas une contrainte disproportionnée ».

Et l’interopérabilité ?

Quid de l’interopérabilité ? Le collège de la Hadopi considère possible « de développer des mesures techniques de protection qui protègent les exploitants d’actes illégaux de partage sur internet des copies numériques tout en garantissant, d’une part, une certaine interopérabilité des copies avec les principaux supports de lecture situés dans le foyer ou à l’extérieur, dès lors que cela demeure pour un usage privé et, d’autre part, la conservation des copies, y compris en cas de changement de fournisseur ».

Cependant, tempère encore Marais, la mise en œuvre de cette technologie copie-privée-DRMisée « n’a pas à être gratuite » pour les usagers si elle « requiert l’utilisation de moyens de copie additionnels (enregistreur, support de copie) commercialisés dans le respect du droit de la concurrence ».

Elle réclame dans le même sens des opérateurs la mise en place d’un mécanisme assurant « la conservation et l’interopérabilité des copies », outre une information précise « sur les possibilités d’usage des copies réalisables avec chaque matériel ». Et s’ils ne font rien ? S’ils ne proposent pas aux téléspectateurs cette faculté de copie privée conforme aux lignes directrices de la Hadopi ? Le collège rappelle qu’en vertu de l’article L. 331 - 32 du code de la propriété intellectuelle, « certains professionnels tiers [pourront] obtenir les informations leur permettant de concevoir et de commercialiser un système permettant la lecture des fichiers de copie privée sur d’autres supports ».

Et donc, pour conclure ?

En résumé, les usagers bénéficient d’une exception pour copie privée sur les box. Ils doivent pouvoir faire pour leur usage privé, des copies numériques interopérables et conservables, même en cas de changement de matériel. Cependant, si le paiement de la redevance est une obligation, la copie privée est une exception, non un droit. Cette faculté n’est légale que si elle reste dans les clous du test en trois étapes. Spécialement, s’il y a un risque de contrefaçon important, des DRM peuvent être appliquées même sur tous les flux, sans différenciation lorsqu’une telle discrimination engendrerait des coûts disproportionnés.

Dans un bel exercice d’équilibrisme, la Hadopi considère cependant que des limitations « privant les copies de toute interopérabilité avec d’autres lecteurs que l’enregistreur ayant réalisé la copie, et empêchant la conservation des copies en cas de changement de fournisseur » apparaissent excessives. Outre une information précise sur les possibilités de copie de chaque matériel, elle recommande aussi aux opérateurs de télévision par ADSL ou satellites de proposer dans un délai raisonnable une faculté de copie qui permettrait aux usagers « de réaliser des copies durablement conservables et disposant d’une interopérabilité suffisante pour l’usage privé du copiste ».

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