Il y a dix ans jour pour jour, après une longue bataille parlementaire, la loi instituant la Hadopi était promulguée par Nicolas Sarkozy. Le début d'une longue histoire, parsemée de surprises et d'une bonne dose de LOL...

Cette naissance a été précédée par une série de psychodrames. Retour en 2005. La SACEM, la SCPP, la SDRM et la SPPF, quatre sociétés de perception et de répartition des droits de la musique, se retrouvent confrontées à un lourd problème que n’allaient pas tarder à exploiter des cohortes d’avocats.

À l’époque, le « piratage » est dit de masse sur les réseaux P2P. Ces sociétés ont donc une riche idée. Mettre en œuvre un traitement automatisé pour repérer ceux qui osent partager les œuvres de leurs catalogues.

Seulement, un internaute, pris la main dans le sac en 2004, parvient à faire annuler une procédure en contrefaçon devant la cour d’appel de Rennes, arguant que ce traitement automatisé de constatation des infractions n’a eu aucun feu vert de la CNIL. « En l'absence d'autorisation préalable de la CNIL pour procéder à ces opérations, les constatations relevées par l'agent ayant pour finalité la constatation du délit de contrefaçon, commis via les réseaux d'échange de fichiers "peer-to-peer", portent atteinte aux droits et garanties des libertés individuelles » (l’article d’Astrid Girardeau, sur Libération, la décision du 22 mai 2008 sur Juriscom).

Le risque ? Que l’ensemble des procédures en contrefaçon s’écrabouille contre le mur de la loi Informatique et Libertés.

2005, un traitement automatisé sans autorisation de la CNIL

Pour répondre à cette difficulté, ces quatre sociétés se devaient d’obtenir enfin cette fameuse autorisation de traquer les « pirates » sur les réseaux P2P de manière automatisée, afin de leur adresser des messages pédagogiques, mais aussi constater des actes de contrefaçon avant d'éventuelles poursuites.

Devant la CNIL, la SACEM, la SCPP, la SDRM et la SPPF mitonnent un plan parfait, dans un luxe de détails. Deux phases dans leur plan d’attaque. Une première dite de « calibrage/ciblage », qui doit durer 24 heures et où sont identifiés les internautes mettant à disposition des fichiers musicaux sur ces réseaux, surveillés à partir d’une base de 10 000 œuvres, elle-même actualisée à hauteur de 10 % chaque jour.

Ceux ayant mis à disposition moins de 50 fichiers musicaux doivent s’attendre à recevoir un message d’avertissement. Ceux au-delà du seuil entrent dans une seconde phase, le « ciblage avancé ». Durant 15 jours, les internautes ayant proposé entre 500 et 1 000 fichiers musicaux allaient être attaqués devant les juridictions civiles. Et au-delà des 1 000 MP3, devant le juge pénal. Du tout cuit !

Seulement, le 18 octobre 2005, la CNIL casse leur jouet. « L’envoi de messages pédagogiques pour le compte de tiers ne fait pas partie des cas de figure où les fournisseurs d’accès à internet sont autorisés à conserver les données de connexions des internautes » leur oppose-t-elle sèchement. 

L’autorité voit d’un mauvais œil, même 13 ans avant le RGPD, que ces opérations puissent aboutir à révéler l’identité d’un nombre incalculable d’abonnés, au fruit d’une collecte massive, continuelle et exhaustive de données personnelles. « Disproportionné ! » dit elle en substance.

Le Conseil d’État relance les festivités

Le 23 mai 2007, patatras, le Conseil d’État annule cette décision : « En l’absence de toute disposition législative en ce sens, la CNIL ne pouvait légalement refuser d’accorder les autorisations sollicitées au motif que les traitements envisagés reposaient uniquement sur des critères quantitatifs ». Il juge toutefois que ces relevés d’IP ne peuvent servir qu’à initier des procédures pénales, non à envoyer des messages pédagogiques via les FAI. En somme, l’intervention du juge est toujours nécessaire.  

Fin 2007, la CNIL n’a plus d’autre choix que de délivrer ces autorisations, sous l’aiguillon de cet arrêt. Elle s’en explique, tant bien que mal. Ces sociétés de protection des droits d’auteur ont « renouvelé leurs demandes en supprimant la partie relative à l’envoi de messages pédagogiques qui était illégale ainsi que l’a reconnu le Conseil d’État et comme l’avait estimé la CNIL. Mis à part cette modification, les traitements qui sont mis en œuvre seront strictement identiques à ceux soumis à la Commission en 2005 ».

2006, la loi DADVSI

Toujours à l’époque, en plus de ce dossier, un sacré chantier législatif est sur le grill. C’est le projet de loi DADVSI, acronyme de « droit d’auteur et droits voisins dans la société de l’information ». Son article 24 est taillé pour accompagner cette nouvelle stratégie au sein d’un espéré article L335-11 du Code de la propriété intellectuelle :

« Art. L. 335 - 11.- Les dispositions du présent chapitre [relatif à la contrefaçon, NDLR] ne sont pas applicables à la reproduction non autorisée, à des fins personnelles, d'une œuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme protégés par un droit d'auteur ou un droit voisin et mis à disposition au moyen d'un logiciel d'échange de pair à pair.

« Elles ne s'appliquent pas non plus à la communication au public, à des fins non commerciales, d'une œuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme au moyen d'un service de communication au public en ligne, lorsqu'elle résulte automatiquement et à titre accessoire de leur reproduction dans les conditions visées au premier alinéa.

« Les actes visés aux deux premiers alinéas constituent des contraventions prévues et réprimées par décret en Conseil d'État. »

En somme, le téléchargement sur les réseaux P2P s’apprête à sortir du champ du délit de contrefaçon pour celui de la contravention. Des amendes de quelques dizaines d’euros, voire plus, qu’aurait eu à définir le gouvernement d’alors, par décret.

Seulement, nouveau drame : le Conseil constitutionnel fracasse cette mesure.

Le Conseil constitutionnel fracasse les micro-amendes contre les P2Pistes

Dans son importante décision DADVSI du 27 juillet 2006, les neuf Sages jugent que « les particularités des réseaux d'échange de pair à pair ne permettent pas de justifier la différence de traitement qu'instaure la disposition contestée ».

Armé du principe d’égalité, il rappelle qu’une contrefaçon doit être punie identiquement, faute pour le P2P d’être un monde à part. On le comprend. La mesure souhaitée par Renaud Donnedieu de Vabres, alors ministre de la Culture, nous plongeait en pleine absurdité. Un MP3 partagé en P2P aurait été sanctionné quelques dizaines d'euros alors que le même amas d’octets aurait valu jusqu’à 3 ans de prison et 300 000 euros d’amende à son auteur en cas de diffusion sur un blog. « Injustifié ! »

Le plan d’attaque des industries de la musique perd donc des plumes. À l’époque, certaines SPRD ne se découragent pas. La SPPF, qui représente les producteurs indépendants de musique, réclame toujours un système d’amendes automatiques. C’est l’approche dite « radar ». Jerôme Roger, son président, nous confie ses vœux « de pouvoir généraliser les amendes contraventionnelles avec traitement automatique ». Rien que cela. Le SNEP en pince pour le filtrage, armé d’un rapport confidentiel que nous avions révélé, commandé en 2004 à CapGemini France.

Le plan B de l'industrie du cinéma : les graines d'Hadopi

Alors que les défaites se multiplient pour la musique, le cinéma a développé son propre plan, beaucoup plus ambitieux. Depuis plusieurs années, celui-ci défend des mesures rugueuses. Un communiqué annonciateur évoque coupure d’accès, résiliation ou limitation des débits. Des discussions ont lieu au sein de la SACD chère à Pascal Rogard.

Dans ce document du 10 janvier 2005, les principaux représentants du secteur estiment que « la contrefaçon numérique risquant de s’amplifier avec le développement du très haut débit, il convient, dans un premier temps, d’insérer ces éléments de riposte graduée dans les conditions générales de vente des contrats d’abonnement à l’ADSL très haut débit ». Ou comment contractualiser cette lutte, en impliquant ces intermédiaires techniques, devenus auxiliaires de leur justice.

Mieux, après constat par un agent assermenté, les FAI auraient alors été tenus d’ « appliquer ces sanctions dès réception du constat de contrefaçon ».

La riposte graduée trouve donc ses premières bases. La SACD, la SCAM, l’ALPA, l’UPF et tant d’autres imaginent un régime pénal contre les internautes, du moins les « simples contrefacteurs », à charge pour le législateur de dupliquer leur idée. Voilà « leur » riposte graduée, version alpha :

1. Envoi d’un ou plusieurs messages d’avertissement ;
2. Réduction du débit permettant à l’internaute de continuer à utiliser les fonctions d’Internet à l’exception du téléchargement ;
3. Suspension de l’abonnement ;
4. Résiliation de l’abonnement ;
5. Après la mise en œuvre des mesures permettant la riposte graduée, orienter prioritairement les actions pénales vers les personnes :

• qui introduisent les œuvres protégées sur les réseaux sans autorisation des titulaires de droits
• qui tirent un bénéfice commercial de la contrefaçon numérique ;
• qui échangent de manière substantielle des œuvres protégées sur les réseaux sans autorisation des titulaires de droits.

Évidemment, la décision DADVSI du Conseil constitutionnel a mis des grains dans ces rouages. Puisqu’il est impossible de prévoir des mesures spécifiques au P2P, il faut trouver une brèche. Une astuce. Un contournement.

Les accords Olivennes, quand Nicolas Sarkozy missionne Christine Albanel

Heureusement, un article indolore de la loi DADVSI va servir de source d’inspiration. Cet article 25 de la loi de 2006 nous dit… :

 « Art. L. 335 - 12.- Le titulaire d'un accès à des services de communication au public en ligne doit veiller à ce que cet accès ne soit pas utilisé à des fins de reproduction ou de représentation d'œuvres de l'esprit sans l'autorisation des titulaires des droits prévus aux livres Ier et II, lorsqu'elle est requise, en mettant en œuvre les moyens de sécurisation qui lui sont proposés par le fournisseur de cet accès (…) ».

En somme, l’abonné est prié de sécuriser son accès pour éviter les téléchargements illicites. Il est aussi demandé aux FAI de simplement « proposer » des moyens de sécurisation. Aucune infraction n’a été vissée à cette obligation. De l’indolore, de la palabre parlementaire pouvait-on croire à l’époque.

Rapidement, l’idée phosphore : s’il est impossible de sanctionner par des microamendes les P2Pistes ou de prévoir des mesures de restriction d’accès, pourquoi ne pas inventer une responsabilité pesant sur l’abonné ?

Trois mois après DADVSI, les accords de l’Élysée, dits accords Olivennes, tracent cette nouvelle route. Fruit d’une lettre de mission de Nicolas Sarkozy (alors président de la République) adressée à Christine Albanel, sa ministre de la Culture et de la communication, il rassemble trois acteurs : le gouvernement, le monde de la musique et du cinéma et enfin les intermédiaires techniques.

Les pouvoirs publics prennent, pour leur part, l’engagement de mettre en place un système d’avertissement et de sanction. « Ce mécanisme devrait reposer sur le principe de la responsabilité de l’abonné du fait de l’utilisation frauduleuse de son accès ».

Une autorité administrative est aussi imaginée. « Elle enverra sous son timbre, par l’intermédiaire des fournisseurs d’accès à Internet, des messages électroniques d’avertissement au titulaire de l’abonnement ».

Ce n’est pas tout :  

« En cas de constatation d’un renouvellement du manquement, elle prendra, ou saisira le juge en vue de prendre, des sanctions à l’encontre du titulaire de l’abonnement, allant de l’interruption de l’accès à Internet à la résiliation du contrat Internet ; cette autorité disposera des pouvoirs de sanction à l’égard des fournisseurs d’accès qui ne répondraient pas, ou pas de manière diligente, à ses injonctions (…) Cette autorité disposera également, sous le contrôle du juge, de la capacité d’exiger des prestataires techniques (hébergeurs, fournisseurs d’accès, etc.) toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication en ligne ».

Les FAI s’engagent eux à envoyer, « dans le cadre du mécanisme d’avertissement et de sanction et sous le timbre de l’autorité, les messages d’avertissement et à mettre en œuvre les décisions de sanction ».

Ils annoncent aussi qu’ils collaboreront avec les ayants droit pour expérimenter des solutions de filtrage, et même à les déployer « si les résultats s’avèrent probants et la généralisation techniquement et financièrement réalistes ».

La feuille blanche signée par Xavier Niel

On s’en souvient. L’épisode est marqué par le bras d’honneur de Free, où Xavier Niel nie avoir signé autre chose qu’une feuille blanche, ce 23 novembre à l’Élysée.

Questionné à l’époque par nos soins, il expliquait :

« Personnellement, j'ai signé une feuille blanche, dans laquelle tout le monde croit qu’il a signé des choses différentes. Nous avons été à l’Élysée et nous avions une feuille avec les noms de tout le monde. La veille, nous avions vu monsieur Olivennes et des conseillers du ministère de la Culture. Ils ne nous voyaient jamais tous ensemble. Nous étions tous vus dans notre coin, on nous faisait une lecture [du texte] sans copie et on disait est-ce que c’est bon ou ce n’est pas bon. Puis tout le monde disait "on veut modifier ça". On pensait le lendemain avoir une version condensée puis lorsqu’on est arrivés à l’Élysée, on nous a dit "non, mais vous l’aurez l’après-midi". On l’a finalement découvert dans le communiqué de presse du soir même. Donc tout le monde a signé un document différent. C’est le mérite ou la force de Monsieur Olivennes qui est plutôt brillant puisqu’il a réussi à obtenir pour la première fois la signature de tout le monde sur une feuille blanche, je vous le concède, mais à obtenir la signature de tout le monde. Ce qui est déjà très méritoire ».

Concernant le filtrage, il ne décolère pas : 

« Sur le filtrage, bien sûr nous n’avons fait aucun test, nous ne souhaitons faire aucun test et nous n’avons jamais pris l’engagement, en tout cas dans nos discussions, ayant signé une feuille blanche, de faire des tests de filtrage. Nous n’avons pas l’ambition ni la volonté de filtrer le contenu de nos abonnés, de faire des tests ou de mettre en œuvre un filtrage qui ne nous serait pas imposé par un juge ou par la loi. Malheureusement. »

Dépôt du projet de loi Hadopi le 18 juin 2008

La messe est cependant dite. Le projet de loi « Culture : diffusion et protection de la création sur internet », dit « Création », est déposé au Sénat sept mois plus tard, le 18 juin 2008. Le gouvernement déclare l’urgence pour accélérer son traitement et réduire la navette. Le sénateur Michel Thiollière est rapporteur au fond. Le député UMP Franck Riester est son homologue à l’Assemblée nationale.

Dès son introduction, le texte donne naissance à « la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet », une « autorité administrative indépendante » bientôt appelée par son joli petit nom : Hadopi. Il ajoute surtout le wagon pénal qui manquait à l’article précité de la loi DADVSI, celui relatif à la sécurisation de l’abonnement à Internet. Bien entendu, il met en branle tout un traitement automatisé de données.

Les sociétés de gestion collectives frôlent l’extase. Non seulement le gouvernement s’inspire docilement de leur texte, mais ce faisant, voilà qu’il déporte la charge financière de leurs actions de défense sur les épaules de cette future Hadopi. Et donc sur celles du contribuable. Une générosité qui réchauffe toujours.

L’article central est le futur L331-25 du CPI : en substance, quand un abonné voit son IP repérée par les ayants droit en plein échange illicite sur les réseaux P2P, la Hadopi lui adresse une recommandation. En cas de persistance, une commission de protection des droits instituée au sein de l'autorité peut sanctionner l’indélicat.

Mais attention, l’autorité si indépendante n’a pas grand choix : elle peut opter soit pour la suspension de son accès « pour une durée de trois mois à un an », soit pour l’injonction « de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement constaté et à en rendre compte à la Haute Autorité, le cas échéant sous astreinte ».

Alternativement, il peut être envisagé une transaction. Cette fois, les coups de bâton sont « allégés » : suspension de l'accès d'un à trois mois maximum et « obligation de prendre des mesures de nature à éviter le renouvellement d'un manquement. »

Avec une majorité parlementaire acquise, deux éminents conseillers (Christophe Tardieu et Olivier Henrard), la mission de Christine Albanel allait être grandement facilitée. Du moins, en théorie.

Le ministère de la Culture et de la communication veut devenir celui de la déconnexion 

Le ministère table déjà pour 10 000 emails, 3 000 lettres et même 1 000 suspensions assénés chaque jour. Dans cette France à peine désengluée du Minitel, le ministère de la Communication est en passe de devenir celui de la déconnexion. 

Le texte est pour le moins violent, dans une société marquée par l’informatisation croissante des foyers, là même où des générations d’internautes, piqués à Napster, sont mordus de libre partage. En face, les industries culturelles ne rêvent que de restrictions techniques, de DRM, et tant pis si tel CD protégé se retrouve illisible sur un autoradio ou embarque un rootkit dangereux pour l’utilisateur.

Ce texte est d’autant plus mal accueilli qu’il vient sanctionner finalement l’incompétence technique. L’abonné qui ne comprend rien à l’informatique, celui dont l’accès peut être piraté à de multiples reprises, risque maintenant d’être banni d’Internet pendant un an maximum. Une éternité.

Crédits : Marc Rees (licence: CC by SA 2.0)

Les films pornos planqués derrière Astérix

Au Sénat, le projet de loi passe relativement sans embûche. Christine Albanel lit ses fiches cartonnées pour dire ce qu’elle répètera un nombre incalculable de fois, par exemple que sur eDonkey, « 60 % des fichiers d’Astérix aux Jeux Olympiques et du Renard et l’enfant, ou encore 45 % des fichiers de Bienvenue chez les Ch’tis sont en réalité des films pornographiques ». Sénateurs, votez ce texte, non pour protéger une industrie biberonnée d’aides multiples, mais pour sécuriser vos enfants !

À propos de la coupure d’accès, aucun souci selon Christine Albanel : « Je le rappelle, le projet de loi vise à suspendre l’accès à internet chez soi, ce qui n’interdit nullement d’aller chez son voisin ou dans n’importe quel cybercafé pour procéder à des formalités ou aux obligations de la vie courante, relativise-t-elle. Ce n’est pas comme si l’on vous privait de votre permis de conduire, auquel cas vous ne pourriez plus conduire votre voiture ni aucune autre ».

La sénatrice Catherine Morin-Desailly applaudit : « Je pense et j’espère que [ce projet de loi] contribuera de la manière la plus efficace possible à la nécessaire régulation de l’univers numérique ». Selon la future présidente de la commission de la culture du Sénat, « la réponse graduée reste la solution qui paraît aujourd’hui la plus adaptée et la plus réaliste. C’est d’ailleurs cette solution, je tiens à le rappeler, que le groupe Union centriste-UDF avait défendue au Sénat en 2006. Nous y sommes donc, vous l’aurez compris, très favorables. »

L'élue centriste est rejointe par Catherine Tasca : « Invoquer un droit fondamental d’accès à internet, alors qu’il s’agit moins d’un droit que d’une facilité, celle de télécharger sans contrainte, ne me paraît pas légitime ». Internet, une machine à télécharger, rien de plus.  

Bruno Retailleau, l’un des rares opposants au Sénat, plaide lui pour un système de sanctions pécuniaires plutôt qu’une suspension. Toujours via ses fiches, Albanel lui oppose la justice : «  il y aurait forcément des inégalités selon l’état de fortune de chacun ». Elle envisage déjà que les abonnés puissent également être enjoints « de se doter d’un pare-feu ou de logiciels empêchant le piratage ».

Face à un dispositif concentré sur le P2P, la même ministre essaye de rassurer : « Naturellement, il y aura toujours de grands spécialistes qui arriveront à leurs fins par des moyens détournés ». Le mot « streaming » n’aura été utilisé que quatre fois ce 30 octobre 2008. Après quelques heures de débats, le Sénat adopte en première lecture le projet de loi Création ce même jour.

JaimeLesArtistes.fr et les débats à l'Assemblée nationale

Puis, vient le tour de l’Assemblée nationale. Lors de la séance, le 11 mars 2009, le ministère ouvre le site JaimeLesArtistes.fr pour venir porter la bonne parole auprès des citoyens. Un site déployé avec une armée de partenaires : Canal+, M6, France Télévision, TF1, le SNEP, l’UPFI, la SACEM, la SACD (qui produit les vidéos du site), la SCAM, le BLIC, L'ARP - Société civile des Auteurs Réalisateurs et Producteurs, Neuf Cegetel (donc SFR et derrière Vivendi), Numéricable, Telecom Italia, Orange… 

Contacté le 12 mars, 2009, le ministère nous assure que « le site a [déjà] été attaqué quatre fois la nuit dernière (…) pour faire exploser le serveur. Mais ils peuvent toujours attaquer, le site est super blindé. » Quelques heures plus tard, il tombe sous une attaque DDoS. L’hébergeur grince des dents. La députée Muriel Marland-Militello fustige avec tact : « Les terroristes de l’internet ne gagneront pas ! » 

Crédits : Marc Rees (licence: CC by SA 2.0)

Durant ces six journées, les débats sont longs, denses. S’ils sont diffusés en streaming sur le site officiel, ils ne sont malheureusement pas retranscrits en temps réel. À cette époque, il allait souvent falloir attendre plusieurs jours pour en comprendre les tenants et aboutissants.

Nous décidons donc de nous lancer dans une entreprise un peu folle : un compte rendu en temps réel de l’ensemble des échanges avec, à chaque instant, le nom de chaque intervenant et un lien vers l’amendement, accompagné de nos explications (et d’une grosse cargaison de clémentines, histoire de tenir physiquement). Un exemple.

Pour les internautes, le texte devient, sans le vouloir, l’un des meilleurs cours d’initiation en droit de la propriété intellectuelle, droit constitutionnel et aux « cuisines » de l’Assemblée nationale. Il est aussi un merveilleux cas d’école pour les apprentis lobbyistes.

L’ambiance est donnée dès les premières minutes :

« M. le président. L’ordre du jour appelle la discussion du projet de loi, adopté par le Sénat après déclaration d’urgence, favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet (nos 1240, 1481, 1486, 1504).

Mes chers collègues, avant de donner la parole à Mme la ministre, je souhaite vous préciser que les débats portant sur ce projet seront intégralement mis à la disposition des internautes, en vidéo à la demande, sur le site de l’Assemblée. Ils seront bien entendu téléchargeables.

M. Patrick Bloche. Gratuitement, monsieur le président ! »

Patrick Bloche, Christian Paul, Jean-Pierre Brard, le regretté Patrick Roy, Martine Billard, Aurélie Filippetti, Nicolas Dupont-Aignan, Didier Mathus, Lionel Tardy croisent le fer des heures durant avec Christine Albanel, Franck Riester ou encore Murielle Marland-Militello et d’autres élus de la majorité.

« MMM » ose des comparaisons fumeuses  (« Ces mêmes internautes – c’est à eux que je m’adresse – ont-ils conscience que leur piratage correspond à un vol de CD ou de DVD dans un magasin ? »), quand Bloche répète que ce projet de loi est dépassé : « Il vise à réprimer le téléchargement et l’échange de fichiers au moment même où le streaming est en plein essor. Il est coûteux – d’ailleurs, qui va payer ? – ; il est inefficace, car contournable ; il est techniquement très difficile à mettre en œuvre ; il est risqué pour nos concitoyens, tant il comporte d’aléas et d’incertitudes juridiques ».

L’avenir lui donnera pour le moins raison, avec une Hadopi qui, rapport après rapport, sollicite depuis des compétences étendues, elle qui nage depuis dans un océan P2P trop déserté à ses yeux.

Le firewall OpenOffice, la preuve par disque dur

Les échanges sont ubuesques. Juste avant d’inventer le désormais célèbre « firewall OpenOffice », Christine Albanel imagine par exemple qu’un abonné pourra se disculper en apportant son disque dur à la Haute autorité. À quelle fin ? Tout simplement pour démontrer qu’il n’y a pas de MP3 stocké à l’intérieur (« Quant au disque dur, c’est un élément de preuve que le téléchargeur illégal pourra adresser à l’Hadopi » dit-elle, sans doute inspirée par Olivier Henrard).

Elle ne réalise pas que son texte n’évoque même pas cette voie de recours. Ne sont d’ailleurs envisagés que trois moyens pour disculper notre abonné :

1. Démontrer un cas de force majeure
2. Démontrer le piratage d'un tiers qui n'est pas sous sa responsabilité
3. Démontrer l'utilisation d'un des moyens de sécurisation réputés fiables et définis par une autorité indépendante (la Hadopi)

La Hadopi n'est pas une antenne de la Gestapo, précise Christine Albanel

La ministre n’échappe pas au point Godwin lorsque Lionel Tardy fait ses calculs, un peu avec notre aide : « Selon les chiffres fournis à plusieurs reprises par Mme la ministre, le projet sera calibré pour décider jusqu’à mille sanctions par jour, prises par un collège de trois personnes. Si l’on compte sept heures de travail effectif, cela représente 333 décisions par jour, 47 décisions par heure et par juge, soit un peu plus d’une minute par dossier ». 

Christine Albanel : « Je suis accablée par toutes les caricatures que j’entends… (…) La caricature affreuse, qui consiste à présenter cette Haute autorité composée de magistrats (…) comme une sorte d’antenne de la Gestapo, est particulièrement ridicule ». 

À la TV, elle enchaîne d’autres bourdes. « Oooh écoutez,  une suspension d’un mois, ça doit correspondre dans un Triple Play à quelque chose comme 7 euros par mois. Donc ce n’est pas extraordinaire de devoir être privé de cette petite somme compte tenu des conséquences du téléchargement ». Être privé d’Internet, finalement ce n’est pas grave puisque c’est seulement 7 euros.

Le texte passe malgré tout à l’Assemblée nationale. Un compromis est trouvé entre députés et sénateurs en commission mixte paritaire. Mais surprise : si cet accord passe allègrement le cap du Sénat, il n'en ira pas de même au Palais Bourbon...

Le coup du rideau

Ce 9 avril 2009, c’est la catastrophe politique. Dans un hémicycle déserté, les opposants ont une idée : « En fait, au niveau des socialistes et du groupe GDR, on avait quelques députés en réserve qu’on a fait entrer juste au moment du vote... » nous confie la députée Martine Billard, les yeux pétillants. 

Quand vient l’instant du vote, ceux-ci déboulent et lèvent la main pour s'opposer. C’est le coup du rideau. Un séisme. Le texte est rejeté. La vidéo : 

Le voilà reparti boîtant pour une seconde lecture au Sénat. Il est cette fois validé par les deux chambres, avec des parlementaires de la majorité rappelés à l’ordre.

La baffe magistrale du Conseil constitutionnel

Mais l’histoire n’est pas terminée. Le Conseil constitutionnel est saisi sans attendre, dans un document cosigné SRC, PS, PC et Verts (le recours). Une pluie de faiblesses, indélicatesses et contrariétés est signalée. S'ajoute aussi cette étude de la juriste Estelle de Marco. 

« La liberté d'expression et de communication est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés ; que les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi » pose le Conseil dans un considérant de principe, à l’appui de sa décision du 10 juin 2009. 

« La compétence reconnue à cette autorité administrative n'est pas limitée à une catégorie particulière de personnes, mais s'étend à la totalité de la population » ajoute-t-il, avant de constater que « ses pouvoirs peuvent conduire à restreindre l'exercice, par toute personne, de son droit de s'exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile ».

Le couperet tombe quelques lignes plus bas : « en l'état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu'à l'importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l'expression des idées et des opinions, [le] droit [de communiquer ses pensées et ses opinions] implique la liberté d'accéder à ces services ».

Dès lors, « le législateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions, confier de tels pouvoirs à une autorité administrative dans le but de protéger les droits des titulaires du droit d'auteur et de droits voisins ». 

Albanel et ses 7 euros sont rhabillés pour l'été. Imaginer qu’une autorité puisse suspendre l’accès à un abonné, le tout via une machinerie surveillant la totalité de la population française, a été considéré comme « too much » par les neuf Sages bien inspirés.

Crédits : Marc Rees (licence: CC by SA 2.0)

Il y a bien eu présomption de culpabilité dans Hadopi v.1

La baffe ne s'arrête pas là. En mars 2009, David El Sayegh, directeur des affaires juridiques du SNEP (avant de rejoindre la SACEM), nous avait critiqués pour avoir osé détecter une présomption de culpabilité dans la mécanique Hadopi. Trois mois plus tard, le Conseil constitutionnel décèle bien cette présomption.

Pour tenter d’échapper à la peine de suspension infligée par la Hadopi, l’internaute aurait dû démontrer « la fraude d'un tiers ». Un véritable « renversement de la charge de la preuve », jugé inconstitutionnel. 

La loi Hadopi v.1, allégée de ses dispositions censurées, est finalement publiée au Journal officiel ce 13 juin 2009, mais son équilibre est fichu, mis à terre, réduit en poudre. 

Le 24 juin 2009, Hadopi v.2

La suite est connue. Le 24 juin 2009, Michèle Alliot-Marie, Garde des Sceaux, dépose le projet de « loi relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet ». C’est Hadopi 2. Thiollière et Riester reprennent du service. Frédéric Mitterrand est à la Rue de Valois pour tenter de corriger le tir raté.

Le bourbier parlementaire reprend, non sans épisode cocasse comme ce fou rire en plein hémicycle. 

Le 22 septembre 2009, le projet de loi est tout de même adopté. Nouvelle saisine du Conseil constitutionnel, révélée par nos confrères d’Écrans. Le 22 octobre 2009, le texte est jugé conforme, exceptées quelques dispositions périmétriques. Soulagement du ministère de la Culture et des sociétés d’ayants droit.

En sortie de ce cauchemar parlementaire, le régime est simple : les ayants droit collectent les IP des mises à disposition sur les réseaux P2P. Les données sont adressées chaque jour à la Rue du Texel, qui les adresse aux FAI, à charge pour eux de révéler l’identité des abonnés. Les abonnés qui persistent à ne pas sécuriser leur accès sur les réseaux P2P risquent au bout de la procédure un mois de suspension et une contravention de 1 500 euros, infligée par le tribunal de police.

Premières IP, premiers mails et premier abonné condamné

Les choses s’emballent ensuite. En juin 2010, Next INpact (ou PC INpact) diffuse les délibérations obtenues par les sociétés de défense (SACEM, SCPPF, SCPP, etc.) pour glaner les précieuses IP. C’est TMG (Trident Media Guard) qui est leur prestataire. L’acteur Thierry Lhermite est partie prenante. Splendide.

Après publication des décrets d’application, nous révélons également ce 21 septembre 2010 que la Hadopi vient tout juste d’adresser ses premières IP aux intermédiaires. Free joue les trouble-fêtes et adresse ses réponses en version papier, notamment parce que les FAI sont finalement astreints à bosser gratuitement pour cette autorité. Il faudra attendre mars 2017 pour que cette indemnisation soit ordonnée, suite d'ailleurs à un grondement du Conseil d'Etat deux ans plus tôt. 

Nous révélons encore que les premiers mails sont envoyés aux abonnés quelques jours plus tard, début octobre 2010.

Le 13 septembre 2012, nous interviewons le premier abonné condamné. Un certain Alain P., charpentier de son état, condamné par le tribunal de police de Belfort. Son IP a été flashée par TMG alors qu’il était en pleine séparation. « Ce sont deux musiques de Rihanna, je ne peux pas vous dire les titres je ne connais pas du tout ! C’est madame qui avait ça et je suis en instance de divorce ». Hadopi, avec ses 9 millions d'euros de subventions annuelles, a donc attrapé un Kim DotCom d’envergure. 

Depuis, la riposte graduée est montée en gamme,  grâce à un système d’information taillé pour l’occasion. Notre demande CADA pour obtenir de riches informations sur ses rouages rend Marie-Françoise Marais furibarde. La présidente du collège va jusqu’à demander à la Commission d’accès aux documents administratifs de modérer notre curiosité, avec des arguments toutefois fallacieux.  

Le cap des 10 millions d'avertissements franchis en août 2018

La Hadopi a dépassé les 10 millions d’avertissements en août 2018. Sous pression des ayants droit, elle a accentué encore et toujours ses transmissions au Parquet. 1 045 personnes ont ainsi été renvoyées entre le 1er janvier et le 31 décembre 2018. À titre de comparaison, entre le 1er octobre 2010 et le 31 janvier 2018, « seuls » 2 450 abonnés avaient connu pareil sort. 

L'institution est aujourd’hui en quête de nouvelles compétences. Elle reluque le streaming, le direct download et regarde avec envie la possibilité ouverte par d’autres législations de bloquer en temps réel la diffusion illégale des compétitions sportives. Elle plaide pour une grande réforme en ce sens, reprenant finalement des idées déjà développées dans le passé par Mireille Imbert-Quaretta, qui fut présidente de la commission de protection des droits de la Hadopi.

Impossible de terminer ce long flash-back sans évoquer le cas d’Éric Walter. Il a quitté depuis l’institution, après un bras de fer alchimique devant les juridictions administratives. Remplacé aujourd'hui par Pauline Blassel, le premier secrétaire général de la Hadopi se souvient des premiers pas de l’institution.

La Hadopi au début, deux PC sous Windows et trois tables

Comment mettre en route une autorité si mal-née, après des débats incendiaires et une baffe magistrale devant le Conseil constitutionnel ? « Tout a été concentré sur sa construction opérationnelle, nous confie-t-il aujourd’hui. Il n’y avait rien quand je suis arrivé. Pas de budget, pas de matériel, pas de structure. La première fois que j’ai mis les pieds à la Hadopi, il y avait trois tables et deux ordinateurs sous une ancienne version de Windows avec des écrans 12 pouces, du matériel informatique prêté par le ministère de la Culture ».

Autre anecdote : « Nos premières machines furent ensuite achetées à la Fnac Montparnasse avec nos propres cartes de paiement ! » Bref, presque cinq gus dans un garage, pour reprendre l’expression caviardée par l’AFP.

Dans de telles conditions, « l’opérationnel avait pris une telle dimension que les inputs extérieurs, qu’ils soient d’une extrême violence ou de haine, qu’ils soient relatifs aux extrêmes attentes, n’avaient pas vraiment d’emprise ». Les critiques passaient donc au second plan. « On bossait tous les jours jusqu’à trois heures du matin pour essayer de jeter les bases de fonctionnement, à commencer par un budget. C’était pire qu’une start-up ».

Marie-Françoise Marais et Eric Walter- Crédits : Marc Rees (licence: CC by SA 2.0)

Une autorité dans un étau

Face aux opposants, il y a tout de même cette « sensation d’une perception biaisée et subjective, où quoi qu’on fasse, tout était démagnétisé ». L’étau était d’autant plus fort que la Hadopi était également mal perçue par le ministère de la Culture. « À quelques exceptions près au sein de l’administration culturelle, nous n’étions pas mieux vus que les opposants classiques. Nous n’étions pas accusés d’illégitimité. Nous étions illégitimes ». Pourquoi ? Pas d'explication. De leur bord, enfin, les ayants droit réclamaient toujours plus, dans « un calendrier impossible à tenir ».

Pour s’extirper de ces mâchoires, « l’idée fut d’abord d’aller au contact, dialoguer, faire appel à l’intelligence des gens, le plus loin et de la façon la plus apaisée possible, comprendre, expliquer, décortiquer, pousser à lire la loi ». Les « Labs » ont eu pour vocation de contribuer à cette démarche. « Il s’agissait d’essayer de faire dialoguer deux parties qui avaient x années d’antériorité d’invectives ».

Il y eut toutefois une série de jolies casseroles (voir ce panorama dressé par Jean-Marc Manach). Notamment l’emprunt d’une police de caractère pour le premier logo de l’institution. Walter relativise : « des incidents comme cela arrivent partout ».

La faille TMG ? « Elle fut prise beaucoup plus au sérieux. La CPD avait alors suspendu son interconnexion, le temps de s’assurer de l’absence de conséquence. Notre audit a été reconnu, notamment par Bluetouff. Notre niveau d’exigence sur la sécurité et la protection des données fut incroyablement élevé ».

L’arrivée du Pr Riguidel aux manettes des spécifications fonctionnelles des logiciels de sécurisation, avec en coulisse l’ombre du deep packet inspection ?  « Une énorme priorité du collège » se souvient-il encore, en préférant axer sa mémoire sur la consultation publique qui s’en est suivie, celle qui a conduit à sa mort, sans fleur ni couronne. 

Cette mission avait fait couler beaucoup d’encre, très en phase finalement avec les vœux des majors de la musique. « Internet selon Riguidel, cela ressemble à l'ORTF 2.0 ! Lorsque l'on sait que le professeur Riguidel est la caution scientifique de l'Hadopi, on imagine le type de « rétrécissement de tuyaux » (ce à quoi certains répondraient “enlarge your tuyau”) qu'il pourrait imaginer ! » commentait à l’époque Jérémie Zimmerman, alors à la Quadrature du Net. 

Hollande ? L'un des pires souvenirs de Walter

Walter se remémore sans nostalgie la mission Lescure de 2013 qui plaidait pour un transfert de compétence au CSA. « Une déstabilisation épouvantable » pour l’ancien secrétaire général.  D’ailleurs, « l’arrivée de Hollande [en 2012, NDLR] a été difficile, car il n’était pas objectif, pas franc. Le PS a été finalement pire que le gouvernement Sarkozy. Il voulait des condamnations, une réponse graduée énergique, mais sans le dire, sans l’assumer. Il a été impossible de dialoguer. Nous n’avions pas de marge de manœuvre ».

En campagne, Hollande avait promis un temps d'abroger Hadopi, pour revenir sur ses engagements très rapidement. On se souvient aussi de cette mise en demeure adressée par la Hadopi à son gouvernement sur le retard pris pour le décret de nomination des membres du collège, ou encore ces propos d’Aurélie Filippetti, épinglant une Hadopi qui coûte cher et une suspension disproportionnée.

Dans un décret paru en juillet 2013, la ministre de la Culture avait flingué cette suspension jusqu’alors associée au défaut de sécurisation. Il s’agissait en réalité de la mise à mort d’un cadavre… puisque dans les faits, la mesure était techniquement impossible à mettre en œuvre. 

Témoignage des retournements de vestes du clan socialiste, fin avril 2016, quatre députés votaient la fin de la Hadopi pour 2022. Isabelle Attard, élue EELV et coauteure de l’amendement adopté dans un hémicycle presque vide, s’adressant à Jean-Vincent Placé, secrétaire d'État en charge de la Réforme de l'État : « À partir d’un certain moment, il faut choisir. On ne peut pas prononcer, pendant des années, des déclarations tonitruantes selon lesquelles la Hadopi ne sert à rien et, des années plus tard, maintenir sous perfusion – je maintiens ces termes – une haute autorité dont on peut s’interroger sur l’utilité, les missions et les coûts en termes de personnel. Il faut qu’une décision soit prise ! »

Au Sénat, toujours à l’occasion de l’examen de cette proposition de loi sur le statut des autorités indépendantes, le gouvernement Valls a finalement fait adopter un amendement pour éviter ce funeste sort.  « Depuis 2010, la Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des droits sur Internet (HADOPI) assure pleinement ses missions de mise en œuvre de la réponse graduée, de développement de l’offre légale et de régulation des mesures techniques de protection » écrit-il dans cette rustine. 

Selon lui, la « Hadopi constitue désormais un élément important de la stratégie de lutte contre le piratage, en particulier par son rôle pédagogique, aux côtés d’autres éléments comme, par exemple, les initiatives visant à assécher le financement des sites participant à la diffusion illicite d’œuvres protégées ».

Le changement...

65 M€ de subventions publiques, des regrets et une transaction pénale 

Pour certains des mousquetaires de la bataille Hadopi, la gauche a finalement géré ce « bâton merdeux » comme elle pouvait. « J'aurais préféré un enterrement assumé auquel on aurait pu donner un contenu explicite et politique beaucoup plus fort, en disant "Hadopi, on tourne la page et on se préoccupe du financement de la création, des problématiques liées aux plateformes, etc. " » expose Christian Paul. 

Aujourd’hui, après avoir survécu à bien des tempêtes, amassé un total de près de 65 millions d’euros de subventions publiques, la loi Hadopi fête les 10 ans de sa promulgation.

En septembre dernier, Christine Albanel nous confiait néanmoins ses regrets sur la suspension : « C'était une absurdité. Il aurait fallu prévoir des petites amendes par exemple ». Cela tombe bien. En effet.

L’instauration d’une transaction pénale, pilotée par la Hadopi, est dans toutes les bouches, Rue du Texel. Une étude a été diligentée par elle auprès de deux conseillers d’État pour valider juridiquement sa mise en œuvre. 

Nous reparlerons de l'efficacité de ce chantier à venir. Dans dix ans ?