Les travaux se poursuivent au CSPLA. L’enjeu ? Identifier dans le cloud, les futures sources de rémunération pour copie privée. « La propriété littéraire et artistique est concernée au premier chef par la mise à disposition d’infrastructures, dont la location d’espace de stockage en ligne fait partie, et par la mise à disposition de logiciels, notamment de lecture de contenus » assure le projet de rapport que nous avons pu nous procurer. Fait intéressant, le sujet devient chez les ayants droit un argument pour décapiter le statut de l’hébergeur.

En novembre 2011, le ministère de la culture confiait à Anne-Élisabeth Crédeville, Jean-Pierre Dardayrol et Jean Martin le soin lever la tête dans le nuage informatique. Ils sont assistés de Fabrice Aubert, auditeur au Conseil d’État qui intervient aussi à la Hadopi. Cette fine équipe doit ainsi trouver d’éventuelles nouvelles sources de financement au titre de la copie privée.

Le temps est précieux : sur le marché physique, les supports ancestraux (CD, DVD vierges, etc.) n’ont plus le vent en poupe, celui qui soufflait dans les années 90, 2000. L’assiette de la copie privée est donc menacée même si les ayants droit en perçoivent aujourd’hui sur les GPS ou les tablettes tactiles. Il y a une autre contrariété, plus sévère. La loi impose désormais aux bénéficiaires de la RCP de rembourser les professionnels. Une saignée pour l’ayant droit habitué de cette manne qui a rapporté 189 millions d’euros en 2011. Le ministère de la Culture n’est pas en reste. 25 % des sommes collectées au titre de la copie privée sont impérativement affectées au spectacle vivant (article L321-29 du Code de la propriété intellectuelle). Soit autant de budget que le ministère n’a pas à dépenser. Une copie privée menacée, c’est un budget public qui risque d’être sollicité.

Pour se pencher sur ces questions, on aurait pu envisager une commission parlementaire. Mais ce choix, qui a le mérite de l’ouverture, n’a pas été fait puisque le dossier a été confié au CSPLA. Le conseil juridique du ministère de la Culture est composé d’une très forte majorité d’ayants droit, ceux-là même qui perçoivent la copie privée. Cette excroissance de la rue de Valois tente donc aujourd’hui de trouver ses futures sources de rémunération. Des sources qui viendront s’ajouter aux anciennes. Le « cloud », nom marketing  donné aux stockages en ligne, attise donc tous les appétits. 

Des auditions se sont enchaînées dans la lignée de cette mission, il y a eu celles d’Apple et Google mais non Amazon, OVH ou Dropbox.

Trois types de nuages

De ces quelques échanges, le CSPLA a d’ores et déjà identifié trois types de services dans les nuages. D’abord, les casiers personnels (Dropbox, OVH). Ce sont des mémoires déportées où l’utilisateur va stocker ses fichiers. Ensuite, les services de synchronisation associés à un service de vente (iTunes in the cloud, Google Play). Là, un fichier stocké en ligne va « arroser » plusieurs appareils. Enfin, iTunes Match. Le service d’Apple scanne le catalogue de l’utilisateur pour proposer ces mêmes fichiers en équivalent dans les nuages, en général de qualité supérieure. Quand l’équivalent n’est pas trouvé, iTunes « uploade » le fichier de l’utilisateur sur le nuage afin d’enrichir son catalogue.

Des services différents, hétérogènes, complexes mais sur le terrain juridique, en théorie, l’arbitrage est simple : ou bien nous sommes dans le droit exclusif et l’autorisation des ayants droit est nécessaire. Ou bien il y a de la copie privée, ce qui justifie une indemnisation (ou « rémunération » pour copie privée).

iTunes, Google Play, une préoccupation centrale

Pour le CSPLA, les services de synchronisation constituent « une préoccupation centrale dans les travaux de la commission ». Problème, les ayants droit se déchirent sur l’analyse juridique.

Selon les uns, la synchronisation relève du droit exclusif : quand un service en ligne autorise dix copies d’un fichier contrôlé par verrou numérique, on est hors du champ de la copie privée : l’éditeur du service Cloud a en effet passé un accord avec l’ayant droit autorisant cette exploitation. On est dans le droit commun, non dans l’exception.

D’autres - les sociétés de gestion – ne partagent pas l’analyse. Ils se drapent sous le principe de neutralité technologique afin d’assimiler la synchronisation sur différents « devices » à la duplication de CD. Neutralité technologique, neutralité rémunératrice !

Et après ? D’ores et déjà, les partisans d’une ponction reniflent des pratiques de copie privée derrière iTunes in the Cloud ou Google Play. Comment ? Au doigt mouillé. « Les œuvres musicales pour lesquelles le service de synchronisation est d’ores et déjà proposé n’ont pas connu de variation de prix » nous explique le projet de rapport du CSPLA. « Ce maintien d’un prix global laisse entendre que les téléchargements réalisés au-delà du premier ne résulteraient pas d’une exploitation de l’œuvre par le prestataire ». En clair, il y a stagnation des prix ce qui « laisse entendre » des copies subséquentes et justifie donc une juteuse rémunération. Bien sûr !

Copiste et bénéficiaire, la contrariété de la jurisprudence

Le problème est aussi que le principe de l’assujettissement du cloud à la copie privée doit s’adapter à une jurisprudence potentiellement contrariante. En 2008 puis en 2011, la justice avait exclu du champ de la copie privée le magnétoscope en ligne Wizzgo, faute d’identité entre copiste et utilisateur. Elle suivait là une jurisprudence de 1984 connue sous le nom de « Rannou-Graphie ». Les juges avaient conclu à l’illicéité du magnétoscope en ligne faute d’autorisation d’exploitation des ayants droit. À leur grande satisfaction, mais au grand désespoir de Wizzgo. En dernier recours, celui-ci avait sollicité de Nicolas Sarkozy une évolution du régime de la copie privée en France. En vain.

Mais depuis, les ayants droit veulent désormais ouvrir la brèche sollicitée par Wizzgo. Au moins un peu, juste assez pour aspirer le miel de la rémunération pour copie privée.

Jusqu’à présent, les tribunaux ne se sont placés que sur le point de vue du prestataire : ils les considèrent comme contrefacteurs faute d’identité entre copiste et bénéficiaire de la copie, disons-nous. Voilà la brèche ! Au CPLSA, on estime maintenant que « ces décisions n’ont ainsi pas explicitement exclu que les exemplaires d’une œuvre réalisés par ce prestataire puissent être regardés comme des copies privées une fois remis à l’usager. L’interprétation dominante de la jurisprudence « Rannou-Graphie » regardant la notion de copie privée comme incompatible avec une dissociation du copiste matériel et du copiste intellectuel peut dès lors être mise en doute ». La fraude corrompt tout, dit l’adage, mais pas ici !

OVH, Dropbox bientôt privés du statut d'hébergeur ?

Mais le plus gros arrive. Nos créateurs profitent du sujet pour asséner de beaux coups de pelle au statut des intermédiaires. Explication. L’article article 6.1.2 de la LCEN définit l’hébergeur comme « les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ». 

Un passage fait tilt. C’est celui de « mise à disposition du public ». Pour des ayants droit, en effet, l’expression « fait obstacle à ce que l’on reconnaisse cette qualité aux prestataires proposant du pur stockage, sans mise à disposition possible des fichiers (via par exemple une fonctionnalité de partage avec d’autres utilisateurs) ». En clair, puisque OVH, Dropbox & co fournissent des solutions de stockage sans partage et donc sans « mise à disposition » possible, il faut leur retirer le statut d’hébergeurs !

Belle affaire quand on se souvient avec quelle précipitation Megaupload a été torpillé alors qu’il mettait lui à « disposition du public » des fichiers uploadés par d’autres.  Des voix dissonantes ont heureusement fait valoir que le critère de « mise à disposition » a été ajouté par la France. L’expression ne se retrouve pas dans la directive fondatrice.

Malgré cela, le CPLSA considère qu’il « n’a pu aboutir à un consensus sur la question du statut du prestataire » ! Le conseil juridique du ministère de la Culture va donc jusqu’à redéfinir le régime de la LCEN dans le cadre d’une étude sur le cloud et la copie privée. Et le sujet reviendra sur la table : « Si les ayants droit s’accordent sur le fait qu’il n’est pas souhaitable d’aller vers un élargissement de la définition de l’hébergeur (qui présente un risque de déresponsabilisation des prestataires),  la question de savoir si un loueur de pur espace de stockage peut ou non être qualifié d’hébergeur reste, à droit constant, posée. »

On refait l'iTunes match

Dernière question : les services comme iTunes Match. L’analyse dépend du scénario. Quand le fichier a été reconnu et donc « apairé » dans le cloud, le CSPLA juge qu’il n’y a pas de copie privée mais l’exercice d’un droit exclusif. Cependant, « on ne peut en revanche exclure l’application d’un régime de copie privée aux exemplaires supplémentaires de ce fichier équivalent fournis à l’utilisateur à partir de son espace dans les nuages ».

Quand le fichier n’est pas reconnu et est donc uploadé, on en revient à l’analyse de la synchronisation : selon les écoles, pas de copie privée faute d’identité copiste/bénéficiaire, ou bien copie privée par neutralité technologique. Mais les choses se compliquent car contrairement aux autres types de nuage, iTunes Match scrute les fichiers avant traitement.

Grosse erreur ! « Aux réserves déjà soulevées quant au critère de mise à disposition, s’en ajoute une nouvelle tenant à ce que le prestataire ne demeure pas « passif » au sens de la directive précitée sur le commerce électronique : le processus d’identification, qui est actif, le rapproche du statut d’éditeur .  À l’inverse, le fichier n’est téléchargé que s’il n’est pas identifié : on ne peut donc présumer une connaissance par le prestataire des œuvres qu’il n’a pas su reconnaître. »

Derrière ces formules alambiquées, les ayants droit pensent que l’identification des fichiers par iTunes Match prive celui-ci du statut d’hébergeur. En effet, analyser le fichier, c'est être actif, or un hébergeur c'est passif ou ça devient éditeur ! Dans un tel cas, ITunes Match serait donc immédiatement responsable des contrefaçons uploadées.

Une analyse très venimeuse : Dailymotion ou YouTube scrutent déjà les fichiers lors de l’upload. Ils vérifient le système d’empreinte destiné aux partages des ressources publicitaires notamment. Devrait-on du coup les priver du statut d’hébergeur ? faut-il les considérer comme directement responsables des millions de vidéos mises en ligne ?

iTunes match n'est pas une blanchisserie

Enfin, dans l’enceinte du ministère de la Culture, les ayants droit jugent en cœur qu’on ne peut considérer iTunes Match comme un système de blanchiment des œuvres. Un fichier illicite uploadé reste illicite : « Un consensus se dégage au sein de la commission pour considérer que la fraude initiale consistant à utiliser le service avec des fichiers illicites « corrompt » l’ensemble des opérations suivantes. Les fichiers équivalents que télécharge le fraudeur à partir des nuages ne pourraient ainsi être regardés comme des fichiers acquis légalement. On ne peut dès lors parler stricto sensu de « blanchiment » des œuvres ». Le CSPLA note aussi qu’en pratique détecter ces fichiers illicites ne sera pas bien simple. Mais est-ce bien grave ? Il suffira de les considérer comme licites pour justifier une juteuse rémunération pour copie privée...