Une étude présentée demain au Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique déconseille fortement d’ouvrir le marché de l’occasion des œuvres numériques. Elle craint en effet une cannibalisation du marché initial. Next INpact vous en dévoile les grandes lignes.

Verra-t-on un jour un Leboncoin.fr du MP3 ou du fichier AVI d’occasion ? Une telle perspective fait trembler les ayants droit puisque ceux-ci théoriquement ne touchent pas un kopeck de ces reventes. La source d’inquiétude vient de la théorie de l’épuisement des droits d’auteur (ou first sale doctrine), laquelle veut que le contrôle de la distribution, et donc la perception des droits, ne s’étende pas au-delà de la première commercialisation.

Un exemple simple : si les créateurs touchent à chaque première vente d’un film en DVD, ils ne touchent plus rien quand ces mêmes supports sont revendus sur eBay par les consommateurs. En Europe, cependant, un coup de froid est intervenu avec la décision de la Cour de Justice de l’Union Européenne dans l’affaire UsedSoft GMbH vs. Oracle en juillet 2012 qui a étendu ce principe issu des biens physiques aux licences logiciels. Les ayants droit semblent ainsi plus inspirés à suivre la décision « ReDiGi » où la justice américaine a refusé cette first sale doctrine aux fichiers musicaux.

Paris opposé à l’extension de la règle de l’épuisement

Dans une consultation menée par la Commission européenne, Paris a déjà considéré que les textes de l’Union ne prévoient une règle de l’épuisement que pour les copies matérielles. La France s’oppose dans le même temps à une extension de ce principe dans l’univers des œuvres numériques. « Un marché de l'occasion d’œuvres numériques viendrait directement concurrencer le marché des œuvres numériques, tant il est difficile d'imaginer une différenciation ou une altération des œuvres numériques neuves par rapport à celles qui seraient commercialisées sur un marché de l'occasion », avait ainsi expliqué Aurélie Filippetti, alors ministre de la Culture. De même, « l’existence d'un tel second marché aurait également des incidences sur le principe même de la copie privée. En effet, il paraît difficilement envisageable de s'assurer que les copies privées réalisées par l’acquéreur initial ne soient plus conservées en cas de revente d'une œuvre numérique ».

La parfaite substituabilité entre le numérique neuf et de seconde main

Une étude qui sera présentée demain au CSPLA, signée Joëlle Farchy et Camille Jutant, revient sur la question. Au fil des 77 pages, ces deux auteures soulignent quelques évidences notamment celle de la « parfaite substituabilité entre un fichier numérique neuf et de seconde main » : « un bien se dégrade au fil du temps, il perd donc de la valeur, ce qui justifie qu’il puisse être revendu moins cher, et qu’il n’entre pas en concurrence avec le bien neuf. Dans l’univers numérique, l’usure « physique » du bien est a priori inexistante. Les biens numériques ne s’usent pas, ne se dégradent pas et, de plus, une copie est identique à l’original ».

L’une de leurs craintes est celle du dessaisissement du vendeur au profit de l’acheteur. D’une part, il n’y a aucune garantie effective (une problématique qui existe déjà en matière de CD-Audio puisqu'il est possible de faire une extraction des pistes avant la revente). D’autre part, et surtout, ce dessaisissement « risque de remettre en cause une des fonctionnalités appréciées des consommateurs, celle de la copie privée. »

La remise en cause de la copie privée (et sa compensation)

Pourquoi ? « Il paraît contradictoire d’exiger que des copies privées identiques à l’original, réalisées par l’acquéreur initial, ne soient plus conservées en cas de revente d'une oeuvre numérique alors même que cet acquéreur bénéficie de l’exception pour copie privée ». Pour elles, donc, « l’existence de la copie privée semble donc difficilement compatible avec l’extension de l’épuisement des droits pour les biens numériques. La supprimer parait cependant absurde, car la copie privée est à la fois source de rémunérations importantes pour les ayants droit et exception au droit d’auteur particulièrement appréciée par les usagers ».

Dans tous les cas, s’esquisse un sombre avenir en cas d’extension de la first sale doctrine aux fichiers numériques culturels : celui d’une « cannibalisation » du marché du neuf par celui de la revente, où les prix seraient plus faibles. Pour mieux appuyer en ce sens, Joëlle Farchy et Camille Jutant jugent au fil de leur étude qu’il n’est même pas certain que la demande préexiste à l’offre en cette matière tant les possibilités d’échange sont denses. « Les usagers ne semblent pas particulièrement demandeurs de la possibilité de revendre un simple fichier brut, auquel ils n’accordent en réalité que peu de valeur, alors que certains d’entre eux valorisent fortement la revente de biens physiques. »

Un tel marché renforcerait Apple ou Amazon

Par contre, une certitude : l’ouverture d’un tel marché serait impatiemment attendue par les estomacs des grands acteurs de la distribution. Alors qu’Apple et Amazon ont déjà déposé des brevets en cette matière, « il est fort probable que le marché de la revente serait alors organisé, pour l’essentiel, au profit des plateformes qui assurent déjà la distribution de biens neufs. Il leur reviendrait d’organiser un marché captif de la revente d’œuvres préalablement achetées sur leur site (et uniquement sur leur site), d’accorder des autorisations de revente, de fixer les prix, les formats, les délais de revente et le degré d’interopérabilité. »

Faute de mieux, les auteurs du rapport ne jugent donc pas souhaitable une intervention législative. Ils recommandent aux ayants droit et aux producteurs de biens culturels qui le veulent « de mettre en place, dans le cadre d’accords contractuels, des procédures commerciales et techniques adaptées afin, selon les cas, de rendre cette pratique de la revente possible ». Ce dispositif impliquerait par exemple que les biens numériques ouverts à la revente soient associés à un prix plus élevé.

Par ce biais, les créateurs seraient associés à ces usages secondaires en percevant l’inévitable dîme dès la vente primaire. Avec une difficulté manifeste : « les solutions contractuelles, si elles paraissent en l’état actuel des marchés culturels plus adaptées que des réponses législatives, posent cependant comme toujours, à plus long terme, des questions sur leur non-applicabilité aux tierces parties et sur leur capacité à prendre en compte les coûts et bénéfices de restrictions à la circulation des œuvres sur le bien-être de l’ensemble de la société » conclut ce rapport.