L'administrateur de GKS.gs a été condamné la semaine dernière à 3 millions d’euros de dommages et intérêts par le tribunal correctionnel de La Rochelle. Décision en main, on sait désormais ce qui a motivé une telle issue, toujours susceptible d’appel.

Souvenez-vous. Le 19 février 2015, Boris P., administrateur de GKS.gs, était condamné à 2 millions d’euros de dommages et intérêt, 6 mois de prison avec sursis, outre la fermeture de son entreprise « Admin Serveur » pour 5 ans ainsi que la publication de la décision dans les colonnes de Numerama.com et « la revue PC INpact » (sic).

Les juges avaient alors estimé que tout, du fonctionnement à l’historique de ce site référençant des liens P2P (tracker), consacrait « un logiciel » présentant « un caractère manifestement illicite », car destiné à la mise à disposition sans droit de milliers d’œuvres protégées.

Seulement, ce jugement avait été rendu par défaut, comme l’avait regretté le principal intéressé dans l’interview qu’il nous avait accordée. Non sans critiques de sa part : « Il est dit "partout" que j'ai fui en Hongrie, ça me fait bien rigoler, j'ai simplement suivi une petite Hongroise, et le pays et la ville de Budapest sont tellement bien que j'ai fini par y rester. Aussi, avec mes revenus, je vis bien mieux ici où la pinte est généralement à 1 ou 2 euros... »

Visiblement mal informé de cette procédure, Boris P. avait par la suite fait appel à Me Ronan Hardouin pour faire rejuger intégralement le dossier. Seulement, comme l’a relevé Sud-Ouest, l’administrateur a été condamné le 22 octobre plus lourdement encore que lors de la première manche : le tribunal correctionnel de la Rochelle a en effet évalué les dommages et intérêts à près de trois millions d’euros, soit presque un million de plus, confirmant les autres condamnations.

Pour comprendre pourquoi, nous nous sommes procuré sa décision qui revient dans le détail sur l’historique des faits.

Un agent assermenté de la SACEM et de la SDRM

Tout remonte à octobre 2012. Là, un agent assermenté de la SACEM et de la SDRM dépose plainte auprès de la gendarmerie de St Pierre d’Oléron, dans le ressort duquel le prévenu a installé son entreprise. Il constate que le site GKS.gs présente dans ses pages des liens vers 2 240 albums de musiques, 240 concerts et l’équivalent de 242 279 To de films et autres œuvres cinématographiques, pas moins. Et pour justifier de leur caractère téléchargeable, il grave 5 CD-Rom à partir de l’imposant stock de liens.

Toujours selon lui, l’accès au site se fait sur invitation : « l’administrateur a mis en place un système de dons sur un compte PayPal, permettant de revendre des gigaoctets de données à télécharger sur le site (10 euros pour 20 Go), dont les références sont [email protected] ». Le domaine a d’abord été propriété Jacques C., mais avait pour administrateur un certain « Meska » ou « Meskaline ». Un pseudo très proche de celui de « Meskalyne », ancien responsable du site de partage Guiks.net, en fait Boris P., lequel avait déjà écopé d’un rappel à la loi en 2009…

GKS.gs, alors classé en France à la 1296e place chez Alexa, « se reconnaît 56 636 membres, 55 650 Torrents différents représentants 130 158 To de données et 8 390 855 To déjà téléchargés au 10 octobre 2012 » affirme l’agent, pour qui les mentions du site « démontrent en elles-mêmes le caractère manifestement illicite de l’activité notamment celles d’acceptation "de ne pas faire état de l’existence de ce serveur et à ne pas en diffuser le contenu" ». Les utilisateurs sont aussi invités à ne pas accéder à GKS s’ils sont affiliés « à un gouvernement, un groupe antipiraterie, majors ou tout autre groupe apparenté (Hadopi, Sacem, SDRM,...) ».

Selon l’enquête préliminaire, cette fois, le titulaire du compte PayPal en liaison avec GKS était là encore Boris P. Ce compte avait perçu plus de 67 000 euros de janvier 2012 à septembre 2013. Comment ont-ils été utilisés ? Près de 13 600 euros avaient servi à payer l’hébergeur (Leaseweb au Pays-Bas puis OVH en France), 30 000 euros étaient tombés dans les poches de Boris P. sans compter des sommes (non chiffrées) destinées à payer « des complices présumés ».

Pour expliquer ces flux, l’intéressé nous avait assuré que les commandes de son entreprise spécialisée dans l’informatique transitaient également sur ce compte PayPal. Mais peu importe, le site Gks.gs ferme le 1er aout 2014 et Boris P. est prévenu d’avoir notamment mis à disposition du public un logiciel manifestement destiné au piratage.

L’amendement Vivendi et la directive sur les droits d’auteur

Socle de cette procédure, l’article L335-1-2 du Code de la propriété intellectuelle est le fruit d’un amendement dit « Vivendi » introduit lors des débats DADVSI en 2005. Il permet concrètement de sanctionner jusqu’à 3 ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende le fait « d'éditer, de mettre à la disposition du public ou de communiquer au public, sciemment et sous quelque forme que ce soit, un logiciel manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée d'œuvres ou d'objets protégés ».

À l’audience, son avocat parisien a d’abord considéré que cette disposition est inopposable en France. Pourquoi ? Car elle constitue selon lui une règle technique, au sens de la directive 98/34CE, et aurait donc dû être notifiée à Bruxelles avant son entrée en vigueur.

Dans son jugement, le tribunal de La Rochelle a purgé cette ligne de défense en constatant que le L335-2-1 du CPI est rangé dans le titre 1 de la loi DADVSI consacré aux « dispositions portant transposition de la directive 2001/29/CE » sur le droit d’auteur. Pas de doute, donc : la directive 98/34/CE dite « notification » est inapplicable, en vertu de l’article 10 de ce  texte européen.

Seulement, un détail d’importance : le fruit de l’amendement Vivendi a certes été ajouté dans un titre concernant la transposition, mais il ne procède pas de la directive. Pour s’en convaincre, il aurait suffi de regarder sa racine parlementaire : les députés Thierry Mariani et Christian Vanneste, ses auteurs apparents, avaient dès le début expliqué que l’amendement était simplement « conforme à l’esprit de la directive » sur le droit d’auteur, tout en espérant « un écho dans de nombreux autres pays, voire (...) inspirer le législateur communautaire au moment de la révision de [cette] directive du 22 mai 2001 ».

Or... Si un amendement nous dit qu’il espère qu’un jour son contenu inspirera le législateur européen, c’est bien qu’au moment de son adoption, cela n’était pas encore la réalité.

Un site peut-il être un logiciel (manifestement illicite) ?

Autre chose. L’administrateur du site GKS.gs a été sanctionné en appui d’un article interdisant les logiciels « manifestement destinés » à la mise à disposition illicite d’œuvres protégées (ou leur promotion). Cela suppose donc qu’un site est un logiciel.

Cette analyse est sans doute très solide et même respectable, mais elle n’a pas été partagée par... Mireille Imbert-Quaretta. Dans son premier rapport contre la contrefaçon commerciale (page 33 de ce PDF), la présidente de la Commission de protection des droits de la Hadopi avait spécialement regretté que ce L335-2-1 du CPI soit surtout taillé pour frapper les « éditeurs de logiciels de pair à pair ».

Le droit de la sanction étant d’interprétation stricte, elle proposait alors une redéfinition de son champ, afin d’étendre l’incrimination aux « sites qui incitent délibérément à la contrefaçon ». Un vœu marqué d’une grande prudence : elle demandait à ce que cette extension soit « analysée au regard d’un certain nombre d’exigences, à savoir le principe de nécessité des délits et des peines, la garantie de l’équilibre entre la préservation des droits fondamentaux touchant à la communication sur Internet et l’exigence de la poursuite des auteurs d’infraction ».

Dans le sens des propos de MIQ, signalons que l’amendement Vivendi frappait originairement « les dispositifs », expression très large. Ce n’est qu’au fil des débats sur la loi DADVSI qu’il a été resserré pour ne concerner plus que « les logiciels », indice évident d’une contraction juridique.

Activité illicite ou logiciel illicite ?

Le tribunal ne s’est pas empêtré dans ces arguties. Au vu des pièces du dossier, il a considéré à nouveau que le fonctionnement de ce site-tracker, l’historique de GKS, les commentaires de Boris P., bref, tout l’écosystème démontrait « le caractère manifestement illicite de son activité et de son logiciel ».

Les développements du jugement ne sont pas assez denses pour chasser l’impression que c’est avant tout l’activité de diffusion des liens illicites qui a été frappée, plus qu’une série d’instructions informatiques composant un logiciel destiné au piratage. On retrouve là le malaise qui fut exprimé durant les débats DADVSI : un couteau est par définition neutre. Seul son usage, au travers d’une gorge ou d’une baguette de pain, détermine sa destinée juridique.

La question du statut de l’hébergeur

Le tribunal de La Rochelle a enfin refusé d’accorder le statut d’hébergeur à GKS : « Le site n’était manifestement pas un hébergeur, neutre et ne procédant qu’au stockage puisque entièrement créé, dédié et organisé pour permettre le téléchargement illégal d’œuvres protégées ». Durant l’audience, Me Hardouin avait plaidé l’inverse, nous expliquant que « GKS n’était pas un logiciel dès le départ de sa conception manifestement destiné à la contrefaçon, contrairement à ce qu’indiquent les ayants droit. Pour moi, les contenus contrefaisants ont été le résultat des mises en ligne de la communauté, révélant l'intermédiation technique ». Là encore, vainement.

Sur l’action publique, Boris P. sera ainsi reconnu coupable des faits qui lui étaient reprochés. Le juge confirmera la peine une première fois prononcée en février (6 mois de prison avec sursis, la fermeture de son entreprise pour une durée de 5 ans et la publication de la décision sur Numérama et « PC INpact »). Mais c’est du côté des parties civiles que la différence a été notable.

Le dédommagement des ayants droit

Les sociétés et représentants du secteur ont bénéficié à plein régime des dispositions remaniées du Code de la propriété intellectuelle lors de la loi renforçant la lutte contre la contrefaçon de 2014.

Pour faire simple, l’article L331-1-3 impose à la juridiction chargée de fixer les dommages et intérêts, de prendre en considération :

• Les conséquences économiques négatives de l'atteinte aux droits, dont le manque à gagner et la perte subis par la partie lésée,
• Le préjudice moral causé à cette dernière,
• Les bénéfices réalisés par l'auteur de l'atteinte aux droits, y compris les économies d'investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l'atteinte aux droits.

En outre, les parties lésées peuvent alternativement lui demander de fixer une somme forfaitaire qui, à titre impératif, doit être supérieure « au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si l'auteur de l'atteinte avait demandé l'autorisation d'utiliser le droit auquel il a porté atteinte ».

Ces dispositions sous le bras, la Sacem a chiffré le montant de la redevance minimale à 0,07 euro HT par téléchargement d’un titre et 0,7 euro HT pour un album (de 15 titres). Pour 422 038 téléchargements « démontrés » de 6 908 albums, le total intermédiaire s’est donc élevé à 295 427 euros HT. Et en comptant les musiques de film et les concerts, il a au final été porté à plus de 560 000 euros TTC.

Débouté lors du jugement rendu par défaut – au point de faire appel –, la SCPP a justifié cette fois que 3 495 œuvres de son catalogue avaient été téléchargées 407 561 fois depuis GKS.gs. À 2 euros par contenu, le total dépasse donc les 800 000 euros pour le représentant des majors.

Pour une cohorte d’autres sociétés de production de films (Columbia Pictures, Disney, Paramount, Tristar, la Twentieth Century Fox, Universal et Warner), le manque à gagner par œuvre a été fixé à 5 euros par film, somme qu’il a fallu multiplier par le nombre de téléchargements. Le tribunal a enfin accordé 5 000 euros au Syndicat de l’édition vidéo et une somme identique à la Fédération nationale des producteurs de films.

On en arrive donc à la note suivante :

• SACEM 564 762 €
• SCPP 815 122 €
• SEVN 5 000 €
• FNDF 5 000 €
• Columbia 158 130 €
• Disney 242 735 €
• Paramount 221 575 €
• Tristar 11 010 €
• Twentieth Century Fox 228 785 €
• Universal 172 560 €
• Warner 470 205 €

Cette décision du tribunal correctionnel de La Rochelle est toujours susceptible d’appel. Le montant total des dommages et intérêts frôle pour l'instant les trois millions d’euros, soit près d’un million d’euros de plus qui s’expliquent par la réintégration des demandes des maisons de disque. Autant le dire, tous pourront mettre cette décision sous un joli cadre de verre, sans espérer percevoir la somme en question. Condamné par défaut à 2 millions en février dernier, Boris nous avait d’ailleurs confié : « J’ai fait un petit calcul : en leur donnant tout le revenu brut de mon entreprise, il me faudrait 227 ans pour rembourser. »

• Télécharger la décision du tribunal correctionnel de La Rochelle du 22 octobre 2015