Cet arrêt n’apporte rien de nouveau, en fait. Premièrement, il faut connaître la distinction entre hébergeur et éditeur, au sens de la directive N°2001/29. Les éditeurs exercent un rôle actif sur le contenu présent sur leur site, l’hébergeur est passif. Pour pouvoir engager la responsabilité des hébergeurs, il faut que ces derniers soient avertis de la présence d’un contenu illégal et qu’ils n’aient pas agit promptement pour le retirer. A titre d’exemple, google est un hébergeur et NXI est un éditeur.

 

Deuxièmement, un lien renvoie vers un contenu non protégé  dont tout le monde a accès (ex un lien vers un contenu disponible depuis you tube). Dans ce cas, il ne s’agit pas d’une nouvelle communication au public. Aussi, aucune autorisation n’est requise pour placer ce lien. Si le contenu originaire est illégal et  “le placement de liens hypertexte est effectué dans un but lucratif [ie. éditeur ], il peut être attendu de l’auteur d’un tel placement qu’il réalise les vérifications nécessaires pour s’assurer que l’oeuvre concernée n’est pas illégalement publiée[…]de sorte qu’ilya lieu de présumer que ce placement est intervenu en pleine connaissance de la nature protégée de ladite oeuvre et de l’absence d’autorisation de publication sur internet par le titulaire du droit d’auteur” (Cf. considérant N°51). Dans ce cas, il s’agit d’un nouvelle communication au public, il nécessite l’autorisation préalable du titulaire des droits. Et, l’hébergeur qui aurait été informé du caractère illégal, et qui ne retire pas le lien engage sa responsabilité du fait de la présence du lien (cela ne change pas).

 

Mais, lorsque ce placement est effectué par une personne qui ne poursuit pas un but lucratif (un particulier par exemple), il convient “ de  tenir compte de la circonstance que cette personne ne sait pas , et ne peut pas raisonnablement savoir, que cette oeuvre avait étế publiée sans l’autorisation du titulaire des droits d’auteur ” (considérant N°47)Et, le considérant N°48 se poursuit par ces mots, ce particulier n’a “ pas en pleine connaissance des conséquences de son comportement pour donner à des clients un accès à une oeuvre illégalement publiée sur internet”. Dans ce cas, bien qu’il y ait  une nouvelle communication au public, ce particulier ne verra pas sa responsabilité engagée. Mais, le titulaire des droits d’auteur  peut toujours informer l’hébergeur sur lequel est placé le lien, aux fins que ce dernier le retire promptement.  A défaut, il engage sa responsabilité.



En conclusion, on peut citer le considérant N° 45 de cet arrêt  C ¹⁶⁰⁄₁₅: il “ convient   de   constater   qu’Internet   revêt   effectivement   une  importance particulière pour la liberté d’expression et d’information, garantie par  l’article  11  de  la  Charte,  et  que  les  liens  hypertexte  contribuent  à  son  bon  fonctionnement  ainsi  qu’à  l’échange  d’opinions  et  d’informations  dans  ce  réseau  caractérisé par la disponibilité d’immenses quantités d’informations”

edit : - pour le torrent : il s’agirait pour la personne qui réalise ces liens d’obtenir des dons de la part des utilisateurs de ces liens. 



 Il me semble que ce glissement sémantique vers la notion de personne qui agit à titre lucratif plutôt que la traditionnelle distinction entre hébergeur et éditeur soit le véritable apport de cet arrêt. Mais, je peux toujours me tromper -)

En fait, ce n’est pas “la communication à un public en ligne” qui est illicite dans le cas d’un lien mais la communication a destination d’un public nouveau .  Les points 25 et 26 de l’arrêtC‑466/12 de la CJUE (aff.Svensson, du 13 février 2014) sont particulièrement importants sur ce point( si j’ose dire) :  “Il doit être

constaté que la mise à disposition des œuvres concernées au moyen d’un lien cliquable, telle celle au principal, ne conduit pas à communiquer les œuvres en question à un public nouveau.En effet, le public ciblé par la communication initiale était l’ensemble des visiteurs potentiels du site concerné, car, sachant que l’accès aux

œuvres sur ce site n’était soumis à aucune mesure restrictive, tous les internautes pouvaient donc y avoir accès librement.”



Donc, le point 28 du même arrêt tirait la conclusion suivante “ dès lors, faute de public nouveau,

l’autorisation des titulaires du droit d’auteur ne s’impose pas à une

communication au public telle que celle au principal”.





Mais, cet arrêt de 2014 laissait une question en suspend : si une œuvre est publiée sur internet  avec l’autorisation du titulaire des droits, par l’intermédiaire d’un site qui restreint sa communication, par des mesures techniques (ex. deezer, ou netflix), est-ce que la publication d’un lien  rendant accessible  l’oeuvre litigieuse à tout le monde (sans restriction) est elle une communication a destination d’un public nouveau ?



Le point 50 de cet l’arret C160/ 15 (GS média) répond à cette question :  la création du lien a pour unique but

“de  contourner  des  mesures  de  restriction  prises par le site où se trouve l’œuvre protégée afin d’en restreindre l’accès par le  public  à  ses  seuls  abonnés,  le  placement  d’un  tel  lien  constituant  alors  une  intervention délibérée sans laquelle lesdits utilisateurs ne pourraient pas bénéficier  des  œuvres  diffusées”. Dans ce cas, il y a communication envers un public nouveau. Aussi, il faut obtenir obligatoirement l’autorisation des titulaire des droits. Mais se pose une autre question : En l’absence de l’autorisation des titulaires, qui peut être sanctionné pour la réalisation de ce lien qui communique l’œuvre à un public nouveau ? La CJUE répond que “lorsqu’il est établi qu’une telle personne savait [éditeur] ou devait savoir [pour les hébergeurs dûment informés selon une procédure très formelle] que  le  lien  hypertexte  qu’elle  a  placé  donne  accès à une œuvre illégalement publiée  sur Internet (point 49) ; alors cette personne peut être reconnue comme responsable d’un acte de contrefaçon.Et, la CJUE ajoute (et c’est cela qui me paraît être le plus important) : “lorsque le placement de liens hypertexte est effectué dans un but lucratif”, il existe une simple présomption que cette personne ait effectuée “les vérification nécessaires”. De sorte que la réalisation du lien soit”intervenue en pleine connaissance de la nature protégée de l’oeuvre et de l’absence éventuelle d’autorisation “ de republication sur internet à destination d’un public nouveau.



Mais, la personne qui n’a “pas pleinement conscience de son comportement” (point 48), bien qu’il s’agisse d’une communication envers un nouveau public pourrait échapper à la mise en jeu de sa responsabilité pour avoir réalisé un lien illicite. (Si l’on voulait caricaturer, on pourrait considérer que la CJUE considère l’internaute lambda comme un enfant, voire un dément. Par conséquent, il n’est pas responsable de ces actes, car il n’a pas “pleinement conscience” de leur gravité).





 Et, dans tous les cas ( but lucratif ou non), le même point 48 ajoute  “lorsque  l’ œuvre  en  question  était  déjà  disponible  sans aucune restriction d’accès sur le site Internet auquel le lien hypertexte permet  d’accéder,  l’ensemble  des  internautes  pouvait,  en  principe,  déjà  avoir  accès  à  celle-ci même en l’absence de cette intervention”. Dans ce cas, pas de public nouveau, donc pas d’autorisation préalable des titulaires de droit d’auteur, avant le réaliser le lien. 



 Ce dernier cas  est en pratique le plus courant. Par exemple, si je réalise un liens vers un article de NXI ouvert à tous  vers mon blog, il n’y a pas de communication vers un nouveau public, car NXI publie cet article à destination de l’ensemble des internautes .



 Mais, si je publie  sur nom blog/ site, un lien vers un service d’hébergement qui donne accès à tous à l’intégralité d’un article réservé au seuls abonnés de NXI,  alors  il s’agit d’une communication à destination d’un public nouveau. Dans cette dernière hypothèse, une alternative apparaît :

 

-Soit j’édite mon site dans un but lucratif (par exemple vanter mes qualités de professionnel), alors je suis présumé réaliser une contrefaçon .En tant que professionnel, j’aurais du réaliser les vérifications nécessaires sur le statut de l’article de NXI (réservé aux seuls  abonnés). Mais, il est possible de renverser cette présomption. Peut être que si j’invoque le fait que l’article était accessible à tous,dans un premier temps, puis uniquement réservés aux abonnés ensuite, le juge pourrait, peut être considérer cela comme une sorte “d’excuse”, surtout si je suis une PME du BTP (je se suis pas un professionnel des médias)



-Soit, je suis un particulier, qui publie  un lien vers un hébergeur qui donne accès pour tous à l’article de NXi réservé aux seuls abonnés. Dans ce cas, je n’ai pas “pleinement conscience” de la violation des droits du journaliste et de son journal. Donc, d’après cet arrêt, il sera difficile de me condamner pour contrefaçon. Le droit pénal exige la démonstration de l’intention de l’auteur de parvenir au résultat. Mais, pour faire cesser l’atteint à ses droit de propriété, NXI pourra notifié à l’hébergeur (ex. un fichier) que son service donne accès à un contenu illégal. Et, si cet hébergeur  ne retire pas “promptement” l’accès alors, c’est ce dernier qui engage sa responsabilité pénale.







 

 Précisions sur le critère des fins lucratives ou non de la personne qui effectue le placement du lien.



 il faut déterminer, si cette communication a pour but de générer, par elle-même, un profit, une augmentation du chiffre d’affaires ou d’attirer un plus grand nombre de visiteurs sur son site par la présence de ce lien. Sile lien n’a pas pour but premier d’augmenter le trafic sur le site, alors, la personne agit à des fins non lucrative. La CJUE dans l’affaire GS media fait référence à ses précédents arrêts pour cerner les contours de cette notion de fins lucratives (CF. point 38) :



1)  Un hôtel ou un café qui diffuse la radio ou la television à ses clients peut facturer ce service supplémentaire et aussi attirer une plus grande clientèle. Aussi, cette communication est réalisée a des fins lucratives. la Cour considère :





“l’acte accompli par l’exploitant d’un établissement hôtelier, visant à donner accès à l’œuvre radiodiffusée à ses clients, constitue une prestation de service supplémentaire ayant une influence sur le standing de cet établissement et, partant, sur le prix des chambres (voir, en ce sens, arrêt SGAE, précité, point 44). En outre, il est susceptible d’attirer des clients additionnels intéressés par ce service supplémentaire (voir, par analogie, arrêt du 4 octobre 2011, Football Association Premier League e.a., C‑403/08 et C‑429/08, Rec. p. I‑9083, point 205).   Il s’ensuit que, dans une affaire telle que celle au principal, la radiodiffusion de phonogrammes par l’exploitant d’un établissement hôtelier revêt un caractère lucratif”. (point 44 et 45, Aff. C‑162/10,Phonographic Performance (Ireland) Limited, 15 mars 2012)

ou

“le propriétaire [un restaurent ] procède à la transmission des œuvres radiodiffusées dans son café-restaurant dans le but d’en profiter et, d’autre part, que cette transmission est susceptible d’attirer des clients intéressés par les œuvres ainsi transmises. Par conséquent, la transmission en cause se répercute sur la fréquentation de cet établissement et, au bout de compte, sur ses résultats économiques. Il s’ensuit que la communication au public en question revêt un caractère lucratif”; (point 205, affaire Football Association Premier

League e.a., C‑403/08)

 

1. Un dentiste qui diffuse ses CD à ses patients pendant que ceux-ci sont dans la salle d’attente ou se font soigner n’agit pas a des fins lucratives.  Plus précisément, selon la CJUE :
   
   
   
    “Un dentiste qui diffuse des phonogrammes en présence de ses patients,en tant que musique d’ambiance, ne peut raisonnablement ni s’attendre à un accroissement, en raison de cette seule diffusion, de la clientèle de son cabinet ni augmenter le prix des soins qu’il prodigue. Partant, une telle diffusion n’est pas susceptible, en soi, d’avoir une répercussion sur les revenus de ce dentiste”.“En effet, les clients d’un dentiste se rendent dans un cabinet dentaire en ayant pour seul objectif d’être soignés, une diffusion de phonogrammes n’étant point inhérente à la pratique des soins dentaires. C’est fortuitement et indépendamment de leurs souhaits qu’ils bénéficient d’un accès à certains phonogrammes, en fonction du moment de leur arrivée au cabinet et de la durée de leur attente ainsi que de la nature du traitement qui leur est prodigué. Dans ces conditions, il ne saurait être présumé que la clientèle normale d’un dentiste soit réceptive à l’égard de la diffusion en question.“Par conséquent, une telle diffusion ne revêt pas un caractère lucratif” (point 97 à  99, affaire C‑135/10 , SCF, 12 mars  2012).

Dans le cas d’un professionnel diffusant de la musique, il est de toute manière obligé de payer une redevance la SACEM pour en avoir l’autorisation.



Le professionnel sera obligé de payer si la diffusion de la radio ou de la television peut lui apporter un avantage concurrentiel. Par exemple, la CJUE a dernièrement jugé  que la diffusion au sein d’un établissement thermal de la television permettait aux clients d’attendre leurs soins dans de meilleurs conditions. Aussi, cela “

constitue une prestation de services supplémentaire qui, bien que

dépourvue de toute portée médicale, contribue favorablement au standing

et à l’attractivité de l’établissement, lui procurant ainsi un avantage

concurrentiel” (point 63, Affaire C‑117/15, 31 mai 2016).



Mais dans le cas du dentiste, la diffusion de la radio ne lui apporte pas plus de clients ou ne plui permet pas d’augmenter ses tarifs.“une telle diffusion n’est pas susceptible, en soi, d’avoir une répercussion sur les revenus de ce dentiste (point 97).

 

“C’est fortuitement et indépendamment de leurs

souhaits qu’ils bénéficient d’un accès à certains phonogrammes, en

fonction du moment de leur arrivée au cabinet et de la durée de leur

attente ainsi que de la nature du traitement qui leur est prodigué. Dans

ces conditions, il ne saurait être présumé que la clientèle normale

d’un dentiste soit réceptive à l’égard de la diffusion en question” (point 98).





et, la CHUE conclu :   Dans ces conditions […] la diffusion

gratuite de phonogrammes dans un cabinet dentaire, tel que celui en

cause au principal, dans le cadre de l’exercice d’une profession

libérale, au bénéfice de la clientèle qui en jouit indépendamment de sa

volonté [n’est pas uen communication au public]. Partant, une telle diffusion ne donne pas droit à la perception d’une rémunération en faveur des producteurs de phonogrammes.