Voilà. Le projet de loi sur le renseignement a été arbitré en Commission mixte Paritaire. Le texte final sera discuté au Sénat le 23 juin, puis le lendemain à l’Assemblée nationale. Une curieuse disposition a toutefois été ajoutée en dernière ligne droite à l’encontre des non-Français ou des étrangers résidants occasionnellement en France.

Avant-hier, les sept députés et sept sénateurs ont trouvé un terrain de compromis sur le projet de loi sur le renseignement. Le texte vient gommer les différences entre la version votée à l’Assemblée nationale et celle du Sénat. Un amendement de dernière minute a toutefois été présenté puis adopté à cette occasion. Il allège l’encadrement des mesures de surveillance menées en France, dès lors qu’est visé un étranger ou une personne non résidente habituellement en France.

La procédure normale en France

On le sait, avant de déployer une mesure de technosurveillance dans notre pays, les services du renseignement de Bercy, de l’Intérieur ou de la Défense, devront justifier de la poursuite d’une des nombreuses finalités listées par le projet de loi (lutte contre le terrorisme, indépendance nationale, défense, intérêts économiques, industriels et scientifiques majeurs de la France, etc. )

L’autorisation est délivrée par le Premier ministre qui doit préalablement saisir une commission spéciale, la Commission Nationale du Contrôle des Techniques du Renseignement (CNCTR). Celle-ci exprimera une recommandation, soit expressément, soit parce qu’elle a conservé le silence durant 24 heures, validant ou critiquant le projet de surveillance. Son avis est simple, le Premier ministre pourra l’ignorer, mais en échange, la CNCTR pourra saisir le Conseil d’État.

La procédure dérogatoire en France : l'étranger ou le non-résident habituel

Lors de la réunion en commission mixte paritaire, un amendement de dernière minute a fait sauter ce cheminement. La disposition dit que « lorsque la mise en œuvre sur le territoire national d’une technique de renseignement ne concerne pas un Français ou une personne résidant habituellement sur le territoire français, l’autorisation est délivrée par le Premier ministre sans avis préalable de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement » (article L. 821 - 1, dernier alinéa).

En clair ? Que ce soit l’IMSI catcher, les écoutes administratives, la mise en place de logiciels espions pour capter ce qui est tapoté sur un clavier ou affiché sur un écran, les sondes, les algorithmes, etc., tous ces outils pourront être mis en œuvre sans l’avis préalable de la CNCTR. Le Premier ministre et les services pourront décider seuls dans leur coin pour surveiller au plus près une personne et son entourage au prétexte ou motif que celle-ci est étrangère ou non-résidente française, mais présente sur le sol français.

La CNCTR reviendra sur le devant de la scène qu’a posteriori, en pratique l’atteinte à la vie privée aura été consommée. Un article L. 833 - 3 prévoit en effet que dans de telles hypothèses, cet organe s’assurera « que les renseignements collectés ne concernent pas un Français ou une personne résidant habituellement sur le territoire français ». Et si elle « constate une irrégularité », elle pourra alors adresser sa recommandation avant de saisir le Conseil d’État si du moins le gouvernement ne la suit pas.

Un régime exceptionnel qui vaut pour tous les outils de technosurveillance

Curieusement, ce régime dérogatoire vaut même pour les mesures de surveillance internationales. Cette exception prévue sur le sol français s’applique à l’ensemble du titre V du livre VIII du code de la sécurité intérieure, titre intitulé : « Des techniques de recueil de renseignement soumises à autorisation ». Or, ce titre intègre aussi les mesures de surveillances internationales où déjà, l’avis préalable de la CNCTR est esquivé dès lors qu’une communication est émise ou reçue à l’étranger (appel vers l’étranger, ou utilisation d’un service en ligne dont l’IP est géolocalisé au-delà de nos frontières soit la plupart des outils utilisés quotidiennement par les Français…).

La rustine apportée en CMP va en tout cas étendre à la France le régime de communication internationale dès lors qu’un étranger en France (Syrien, Saoudien ou Belge) est susceptible d’échanger avec une autre personne en France. Imaginons par exemple l’installation d’un IMSI catcher (ou assimilé) ciblant à Paris, Marseille ou Lyon, tel étranger susceptible de résider dans tel immeuble, ou passer par tel coin de rue. La fausse antenne relai installée dans cette configuration aspirera les données de connexion des autres personnes passant dans son spectre, sans que la CNCTR ait pu préalablement mettre son grain de sel. Et pour cause, la nationalité n'est évidemment pas visible sur l'IP...

Il sera évidemment intéressant de voir, au delà des questions du droit international, comment le Conseil constitutionnel appréciera cette mesure sur l’autel du principe d’égalité et de la prévention des atteintes à l’ordre public : est-ce que le statut même de non français ou de non-résident habituel sur notre territoire est suffisamment solide pour la justifier ?