Le bannissement de Donald Trump par Twitter, calqué chez les autres plateformes, a provoqué un déluge de réactions, mais aussi de propositions de réformes, surtout en France où le gouvernement entend pré-transcrire le Digital Services Act. État des lieux.

Trop tardif, trop tôt, trop discrétionnaire, trop passifs, trop actifs, trop permissifs… ces étiquettes témoignent de l’insatisfaction inévitable que provoque la gestion des contenus par ces intermédiaires. La récente gifle numérique assénée sur les joues de Donald Trump n’échappe pas à la règle.

Florence G’sell, spécialiste du droit numérique américain, constate déjà au détour d’un long et passionnant « thread » qu’« au-delà des aspects purement juridiques, la suspension du compte de Trump reste une décision très audacieuse face à quelqu’un qui vient d’obtenir 74 millions de suffrages et avait environ 80 millions de followers ».  

La présence dans le débat public des plateformes comme Twitter ou Facebook « est devenue incontournable » réagit dans le même temps Bernard Lamon. « Juger de ce qui est de la diffamation, de l'appel au soulèvement, à la haine raciale, ne doit pas être confié à des acteurs privés, ni à l'administration. C'est très dangereux », ajoute l’avocat spécialisé dans le numérique. « Donc ? Les États doivent investir massivement dans leur système judiciaire. Pour la France ? Il faut 50 magistrats du siège, autant du parquet, dans un tribunal spécialisé, qui puisse gérer hyper rapidement ces dossiers. En limitant un peu la trop grande technicité du domaine. »

Laurent Chemla revient sur sa piste du troisième statut, celui de « fournisseur de liberté d'expression ». Il « impliquait une totale immunité pénale quant aux contenus hébergés en échange du respect - total lui aussi - de la liberté d'expression, chaque contenu censuré ou masqué (même pour « non-respect des CGU ») devant faire l'objet d'une déclaration à un parquet spécialisé (encore une fois) chargé de dire le droit (donc soit d'obliger la plateforme à remettre en ligne les contenus sous peine d'amende, soit de poursuivre l'auteur d'un délit ainsi masqué) ». Pour l’auteur des Confessions d’un Voleur, « ça inverse la logique de la censure (l'intermédiaire ne devient responsable que s'il censure plutôt qu'irresponsable à condition qu'il censure). Et ça remet le droit là où il doit être au lieu de le déléguer à des entreprises privées ».

Un abonné (presque) comme les autres

De fait, plusieurs points sont à rappeler. Déjà, brutalement, Trump a accepté comme n’importe quel abonné les conditions générales d’utilisation de Twitter qui proscrivent au hasard, « l'apologie de la violence qui pourrait inciter d'autres personnes à reproduire des actes violents » outre « la glorification d'événements violents dont des groupes protégés ont été les principales cibles ou victimes ». Si Trump ou Mme Michu ne respecte pas ces CGU, libre à la plateforme d’appuyer sur le bouton « Out ! ». Ou pas.

Trump n’est cependant pas tout à fait un abonné comme les autres, puisqu’à la tête d’une des superpuissances économiques mondiales et bénéficiant de mesures un peu particulières sur le réseau social. Certes, cette destitution numérique est tardive, après les faits du Capitole, et Twitter aurait pu trouver bon nombre d’autres occasions dans le passé.

D’ailleurs, « en se focalisant sur les appels à la violence, certes peu tolérables, les grandes plates-formes ne doivent pas oublier que ceux-ci trouvent un écho parce que leur inaction a contribué à créer, ces dernières années, un terreau fertile de militants radicalisés prêts à écouter ces incitations et, parfois, à les mettre en œuvre » remarque notre collègue du Monde, Damien Leloup. Et celui-ci d’épingler le bal des hypocrites chez les plateformes. 

Sauf que sur la piste de danse, les pas sont complexes. Il y a avant tout la nécessaire prise en compte de l’intérêt du public à accéder à l’information. Et un tel critère pèse inévitablement face à un personnage politique de premier plan. Twitter l’avait clairement souligné dans ce post vieux de deux ans.

Ce levier a d’ailleurs déjà été rappelé par la Cour de justice de l’Union européenne elle-même pour justifier les modulations du droit à l’effacement dans les moteurs de recherche, le fameux « droit à l’oubli ». Les poids et mesures sont d’autant plus hétérogènes que la Cour européenne des droits de l’Homme a aussi maintes fois souligné que la Convention du même nom protège même les informations ou les idées qui heurtent, choquent ou inquiètent.

Un étau, deux mâchoires

Comme tous les intermédiaires de même rang, le réseau social est en effet coincé dans un étau à deux mâchoires : l’impérieux respect de la liberté d’expression et la nécessaire lutte contre les infractions. Que Twitter sacralise sans limites la liberté d’expression, et voilà l’autre pendant s’écrouler. Que Twitter supprime à tout va, et voilà que s’enchaînent autant d’atteintes à la liberté d’expression, voire de communication et d’information.

Les infractions aux dispositions législatives sont doublées par d’éventuelles atteintes aux conditions contractuelles acceptées par les internautes, les fameuses CGU que peu lisent. Et qu’un intermédiaire applique des règles qui vont au-delà de la loi pour lutter contre certains propos ne lui fait d’ailleurs pas nécessairement perdre son statut protecteur, celui de l’hébergeur. Changer cette règle reviendrait en effet à créer une sanction à l’égard des « meilleurs élèves ». C’est ce que les juristes appellent la clause de bon Samaritain. 

Pour corser le tout, Twitter dispose d’une marge de manœuvre dans l’appréciation de ces violations des CGU, quand les normes européennes interdisent aux États membres de faire peser sur leurs épaules une obligation de surveillance généralisée (Directive dite Commerce électronique, article 15). 

Gérer ces plateaux n’est donc pas simple, surtout lorsque chaque jour, des millions de posts sont diffusés par les internautes, sans possibilité de solide contrôle a priori. Twitter aura beau mettre une armée de modérateurs, on trouvera toujours un tweet trop rapidement supprimé, un autre injustement toléré.

Supervision des plateformes

En attendant, le politique n’a pas tardé pour saisir la balle au bond, d’autant que nous sommes ici dans une fenêtre législative de premier ordre. Pour Cédric O, la décision « pose des questions ». Sur FranceInfo, le secrétaire d’État au numérique raille ces réseaux sociaux qui « peuvent décider de censurer quelqu'un suivi par 88 millions de personnes de manière complètement unilatérale ». Et celui-ci de regretter l’absence de « supervision démocratique, sans action de la justice », par la seule référence aux conditions générales d'utilisation de chaque service en ligne.

« La fermeture du compte de Donald Trump par Twitter, si elle peut se justifier par une forme de prophylaxie d’urgence, n’en pose pas moins des questions fondamentales » a ajouté le membre du gouvernement sur Twitter. « La régulation du débat public par les principaux réseaux sociaux au regard de leurs seuls CGU alors qu’ils sont devenus de véritables espaces publics et rassemblent des milliards de citoyens, cela semble pour le moins un peu court d’un point de vue démocratique. Au-delà de la haine en ligne, nous avons besoin d’inventer une nouvelle forme de supervision démocratique ». 

Même réaction de Bruno Le Maire : « ce qui me choque c’est que c'est Twitter qui ferme le compte de Trump. La régulation des géants du numérique ne peut pas et ne doit pas se faire par l’oligarchie numérique elle-même. Elle est nécessaire, mais elle doit se faire par les États et par la Justice ». 

« Nous voulons encadrer et superviser les plateformes. Leur donner des obligations fortes. Leur demander de s’assurer du respect des lois par leurs utilisateurs. Et contrôler la mise en œuvre de ces obligations » a insisté dans le même sens Laetitia Avia, députée LREM. « Il est urgent d’encadrer les réseaux sociaux et leur modération. Pour un internet plus sûr et plus protecteur », a-t-elle poursuivi sur Twitter. 

Il est déjà cocasse de faire miroiter une absence de normes en Europe pour des faits se déroulant aux États-Unis, avec un illustre abonné américain auprès d’une plateforme américaine. Il est tout aussi déroutant de laisser entendre que les réseaux sociaux ne sont pas encadrés alors que l’avocate devenue députée sait que les normes et la jurisprudence sont denses en la matière, même sur le Vieux continent. Il est enfin déstabilisant d’épingler une telle décision, alors que la loi Avia, qu’avaient soutenue toute la majorité LREM et le gouvernement, tenta d’industrialiser ces mesures de retraits expéditifs. Un texte finalement censuré par le Conseil constitutionnel sur l’autel de la liberté d’expression.

Un levier pour la prétranscription du Digital Services Act

Pour la majorité en place, l’épisode tombe en tout cas au meilleur moment puisqu’en Europe, débute la procédure législative autour du Digital Services Act. La législation vient dépoussiérer le droit en vigueur, remontant à 2000, pour imposer de nouvelles obligations aux plateformes européennes ou visant les citoyens européens.

Et pas n’importe lesquelles, comme expliqué dans notre analyse ligne par ligne de ce nouveau règlement. Par exemple, l’article 12 imposera des CGU rédigées en termes clairs. Ces informations devront comprendre « les politiques, procédures, mesures et outils utilisés aux fins de modération, y compris s’agissant de la prise de décision par algorithme et examen humain ».

Les prestataires devront toujours agir de manière diligente, objective et proportionnée, et tenir compte d’autres intérêts en présence, comme les droits fondamentaux, dont la liberté d’expression. Le texte prévoit aussi d’imposer un système interne de plaintes pour gérer les réclamations des internautes contre les décisions relatives à des contenus illicites ou des violations des CGU.

• Le Digital Services Act expliqué ligne par ligne (articles 1 à 24)
• Le Digital Services Act expliqué ligne par ligne (article 25 à 74)

La France n’entend pas seulement soutenir la proposition de la Commission européenne, elle veut surtout « pré-transcrire » cette législation tout juste balbutiante et non encore définitive. Cédric O l’a annoncé lors d’une audition à l’Assemblée nationale le 6 janvier dernier : obligation de moyens pour les très grandes plateformes (dont nécessité d’avoir une équipe de modération efficace et transparente), alignement des sanctions financières liées au non-respect de ces obligations (6% du chiffre d’affaires), obligation d’avoir un point de contact unique, etc.

Un amendement au projet de loi contre le séparatisme sera transmis au Conseil d’État puis déposé en séance par le gouvernement. On devrait pour l’occasion revoir apparaître le CSA comme régulateur attitré des contenus en ligne. Mesure qu’avait déjà tentée la loi Avia, avant le mur constitutionnel.

Un choix « casse-gueule »

Ce choix de « pré-transposer » un texte non encore adopté (et d’application directe à son terme), pour faire renaitre au passage des pans de cette loi censurée, est pour le moins cavalier.

D’une part, le Conseil constitutionnel, lorsqu’il l’a examiné, ne s’est pas prononcé sur le chapitre lié aux obligations de moyens que rêvait d’imposer le groupe LREM. S’il a censuré la quasi-totalité des articles, c’est par effet domino puisque la plupart étaient vissés à une disposition attentatoire à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (le retrait en 24 heures)

D’autre part, l’Europe risque de peu apprécier le choix français, celui d’anticiper un texte européen non encore définitif. Le risque ? Celui d’aboutir à une législation interne déconnectée ou en contrariété avec les normes finales européennes. Lorsque Paris avait entrepris une telle démarche avec la loi Avia, la Commission l’avait alors prié de ne surtout pas s’engager dans une telle voie, au fil d’une note révélée par Next INpact.

• Loi contre la Cyberhaine : télécharger la lettre incendiaire adressée par la Commission européenne

La France devra dans tous les cas notifier sa réforme actuelle, comme le veut le droit européen, et devra surtout geler son application des mois durant, le temps que la Commission et les autres États européens l’auscultent, voire la critiquent.

De fait, aucun des acteurs politiques ne rappelle que le DSA ne changera pas spécialement le sens de l’histoire. Lorsqu’un contenu sera opposé à la loi ou aux CGU, la plateforme le supprimera et pourra même fermer le compte. Que cela choque ou non Bruno Le Maire.

Certes, un mécanisme permettra à l’avenir à l’intéressé de contester la décision en interne, mais si la violation est fondée, justifiée, mesurée, la plateforme n’aura aucune raison de faire machine arrière. Seule grande révolution, en France, le CSA devrait être désigné pour contrôler la bonne application de ces obligations de moyens. Rêve d’une autorité, vieux de plusieurs années.