Samedi, au cœur de l’été, le Conseil constitutionnel a validé une disposition de la loi portant adaptation du règlement anti-terroriste. Un texte européen qui oblige le retrait dans l’heure des contenus terroristes. Une obligation que le Conseil constitutionnel avait pourtant refusée lors de l’examen de la loi Avia.

« Les dispositions contestées ne méconnaissent pas la liberté d'expression et de communication. Par conséquent, ces dispositions, qui ne méconnaissent aucune autre exigence constitutionnelle, sont conformes à la Constitution ».

Par ce trait de plume, le Conseil constitutionnel a adoubé ce samedi l’un des passages de la loi organisant en France le retrait en une heure des contenus à caractère terroriste en ligne, sous peine de lourdes sanctions pénales en cas de défaillance.

Les hébergeurs récalcitrants risquent jusqu’à un an d'emprisonnement et 250 000 euros d'amende, montant multiplié par cinq pour les personnes morales, soit 1,250 million d’euros d’amende, voire une sanction financière de 4 % du C.A. en cas d’infraction habituelle.

Techniquement, ce nouveau texte organise notre législation au règlement européen du 29 avril 2021, entrée en vigueur le 7 juin 2022. Chaque pays européen doit en effet désigner l’autorité chargée du pouvoir d’émettre des injonctions de retraits des contenus terroristes. Tel est l’objet de cette présente loi.

Comme l'avait résumé ce rapport parlementaire, ces contenus terroristes sont ceux « incitant à commettre certaines infractions à des fins terroristes », « sollicitant une personne ou un groupe de personnes pour commettre l’une de ces mêmes infractions », « invitant à participer à une association de malfaiteurs en vue d’une entreprise terroriste », ou encore ceux qui fournissent « des instructions concernant la fabrication ou l’utilisation d’explosifs, d’armes ou de substances nocives ou dangereuses, ou concernant d’autres méthodes ou techniques spécifiques aux fins de commettre ou contribuer à commettre une infraction de nature terroriste ».

En France, l’autorité compétente sera la même que celle qui s’occupait jusqu’à présent des notifications de retrait en 24 heures des contenus terroristes et pédocriminels, à savoir l’OCLCTIC (pour Office Central de Lutte contre la Criminalité liée aux Technologies de l'Information et de la Communication).

Deux types de notification sont programmés par le texte européen. La notification nationale est celle où l’hébergeur est placé dans le même pays que cette autorité. Une version plus élaborée vise le scénario où l’intermédiaire est dans un autre État membre que celui de l’autorité. Celle-ci aura alors l’obligation d’adresser copie de l’injonction à son homologue. Toujours dans ce scénario transfrontalier, l’hébergeur pourra réclamer un examen approfondi dans les 48 heures, et l’homologue de l’OCLCTIC aura 72 heures pour procéder à cet examen.   

L’OCLCTIC n’est pas la seule citée dans cette loi d’adaptation. Une personnalité qualifiée, désignée par l’Arcom, née de la fusion du CSA et de la HADOPI, a été choisie « pour recevoir transmission de toutes les injonctions et instruire les injonctions transfrontalières », résume le site officiel vie-publique.fr. « Elle pourra examiner la conformité de ces injonctions transfrontalières au regard du règlement européen (…) et de la charte des droits fondamentaux de l'UE ».

L'Arcom sera aussi compétente pour superviser les hébergeurs situés principalement en France (ou ceux qui y ont un représentant légal), et examiner les mesures spécifiques prises par les hébergeurs exposés, ceux qui ont reçu au moins deux injonctions de retrait dans les 12 derniers mois. Parmi ces mesures, le règlement européen cite un bouton de signalement, des « moyens techniques » pour identifier et retirer rapidement ces contenus, ou encore des outils de sensibilisation.

« Une défaite pour l’Internet libre », selon LQDN

La décision du Conseil constitutionnel a été très critiquée par la Quadrature du Net, qui dénonce ce même samedi une « défaite pour l'Internet libre ». Bastien Le Querrec, l’un de ses membres, décrit même « le pire scénario », considérant que les neuf Sages reviennent sur leur jurisprudence Avia « en validant le fond », à savoir cette obligation de retrait en 60 minutes qu’avait défendu la députée LREM avant sa censure magistrale.

• Cyberhaine : la loi Avia largement censurée par le Conseil constitutionnel 

On peut en effet s’interroger : pourquoi la loi Avia a été censurée, mais non ce présent texte, alors que tous les deux ont voulu mettre en œuvre le retrait en une heure des contenus terroristes ? Éléments de réponse.

La loi d’adaptation vs la loi Avia

Dans la loi Avia de 2020, avait résumé le Conseil constitutionnel, « la détermination du caractère illicite des contenus en cause ne repos[ait] pas sur leur caractère manifeste ».

En outre, « elle [était] soumise à la seule appréciation de l'administration ». De plus, « l'engagement d'un recours contre la demande de retrait n'[était] pas suspensif et le délai d'une heure laissé à l'éditeur ou l'hébergeur pour retirer ou rendre inaccessible le contenu visé ne lui permet[tait] pas d'obtenir une décision du juge avant d'être contraint de le retirer ».

Enfin, un hébergeur ou l'éditeur d’un site « qui ne défère pas à cette demande dans ce délai [pouvait] être condamné à une peine d'emprisonnement d'un an et à 250 000 euros d'amende ».

Autres temps, mêmes mœurs : les députés NUPES, à l’origine de la saisine, ont repris ces arguments pour aiguiser leurs critiques à l’encontre de la loi d’aout 2022 : il revient toujours à l'administration le soin de déterminer le caractère terroriste des contenus dont elle peut enjoindre le retrait en une heure, sous peine de lourdes sanctions et sans recours suspensif. Ajoutons que les contenus n’auront pas à être manifestement terroristes, simplement est-il prévu que la notification motive les raisons pour lesquelles tel contenu est rangé dans ce tiroir.

Des différences

La situation change toutefois quelque peu entre 2020 et 2022 : déjà, la loi plus récente n’est pas franco-française. Elle vient adapter notre droit à un règlement européen, répétons-le. Or, cette adaptation est, à elle seule, une obligation constitutionnelle inscrite à l’article 88 - 1 de la Constitution. 

Dans un tel scénario, le contrôle des Sages de la rue de Montpensier se limite alors à vérifier si la transposition ou l’adaptation législative ne vient pas heurter un principe inhérent à « l’identité constitutionnelle de la France », qui ne trouve pas d’équivalent dans le droit européen. Les libertés de communication, d’information et d’expression ayant été plusieurs fois consacrées à l’échelle européenne, l’avenue s’est transformée en impasse et il reviendra à la Cour de justice de l’UE, plutôt qu’au Conseil, d’analyser ce nouveau régime.

Une définition de l’infraction terroriste qui serait plus précise

De plus, le règlement est (un peu) plus précis dans la définition des contenus terroristes à retirer. Contrairement à la loi Avia, il en prévoit une liste exhaustive.

Ainsi, ces contenus, note le gouvernement dans ses observations adressées au Conseil constitutionnel, « correspondent (…) à un nombre réduit de qualifications pénales, ce qui constitue une différence notable par rapport au dispositif qui résultait de la loi visant à lutter contre les contenus haineux sur Internet, censuré par votre décision n° 2020 - 801 DC du 18 juin 2020 ».

De même, sont expressément prévues deux exceptions : l’une pour les contenus diffusés « à des fins éducatives, journalistiques, artistiques ou de recherche, ou à des fins de sensibilisation contre les activités terroristes », l’autre pour « l’expression d’opinions radicales, polémiques ou controversées dans le cadre du débat public sur des questions politiques sensibles ».

Des bornes qui ont satisfait le juge constitutionnel : « la détermination du caractère terroriste des contenus en cause n'est pas laissée à la seule appréciation de l'autorité administrative », estime-t-il, rappelant que la personnalité qualifiée désignée par l’Arcom « est obligatoirement informée de ces demandes de retrait et peut, en cas d'irrégularité, recommander à l'autorité compétente d'y mettre fin ». Et si sa recommandation n'est pas suivie d’effet, elle peut saisir la juridiction administrative qui doit cette fois rendre sa décision dans le délai de soixante-douze heures.

De même, les intermédiaires ont la capacité de contester ces injonctions de retrait dans une procédure spécifique devant le même juge administratif, qui doit rendre sa décision dans ce même délai resserré. En cas d’appel, l’arrêt est d’ailleurs attendu dans le mois.

De telles dispositions « permettent qu'il soit statué dans de brefs délais sur la légalité de l'injonction de retrait et, en cas d'annulation, que les contenus retirés (…) soient rétablis », commente le Conseil constitutionnel, peu ému que ces décisions interviennent après retrait, jamais avant.

Enfin, prévient-il, si des sanctions pénales sont prévues en cas de non-retrait dans les délais impartis, le règlement du 29 avril 2021 a expressément prévu qu’aucune sanction ne sera envisageable lorsque l’hébergeur est soumis à un cas de force majeure, quand l’impossibilité ne lui est pas imputable ou encore en cas d’ « erreurs manifestes » ou d'insuffisance d’informations dans l’injonction.

Déjà, une volonté d’extension du retrait en une heure

Ce nouveau régime, en partance pour le Journal officiel, va donc imposer aux hébergeurs, qui mettent à disposition des tiers des contenus mis en ligne par des internautes, l’obligation d’une veille 365 jours par an des notifications adressées par les autorités, en retirant les contenus épinglés comme terroristes dans l’heure, sous peine de lourdes sanctions.

Jean-Marie Cavada, ex-eurodéputé qui était monté aux barricades pour défendre le filtrage des contenus protégés par la propriété intellectuelle lors des débats sur la directive Copyright, applaudit sur Twitter.

Sur son compte, il va jusqu’à souhaiter que « cette bonne décision [puisse] servir de jurisprudence pour tous les autres contenus illégaux », ceux « qui bénéficient encore malgré lois, règlements, ou directives, de complaisances financièrement pas toujours innocentes ».

Le contenu terroriste, tube à essai avant extension du retrait en une heure à tous les contenus illégaux ? Juridiquement, une telle extension serait difficile à mettre en oeuvre. Un rappel, au hasard : l’apologie d’un égorgement aux fins de terroriser une population est quelque peu différente du téléchargement d’un MP3 frelaté. En 2009, le Conseil constitutionnel avait d’ailleurs censuré la possibilité de confier des pouvoirs exorbitant à une autorité administrative, la Hadopi qui espérait à l’époque déconnecter les abonnés dans le but de protéger les titulaires du droit d’auteur.