Ces jugements n’avaient pas été ébruités en avril dernier. Free a perdu ses deux procédures initiées contre la Hadopi et l’État pour savoir qui, de l’un ou l’autre, devait indemniser son intervention forcée dans la riposte graduée. Dans un autre dossier, l'État est désormais tenu de payer 100 euros par jour, faute d'avoir publié un important décret d'application.

Voilà une casserole qui traine aux fesses de la réponse graduée depuis son cri primal : les FAI sont contraints d’identifier les torrents d’adresses IP adressées quotidiennement par la Hadopi, puis de réacheminer les emails d’avertissements vers leurs abonnés le tout gratuitement. 

Le ministère de la Culture condamné pour avoir trainé des pieds

Pourtant, la jurisprudence constitutionnelle tout comme la loi obligent à une juste compensation des FAI pour ces activités fortement teintées de puissance publique. Selon l'article 34.1 du code des postes et des télécommunications, les opérateurs doivent en effet être remboursés « des surcoûts identifiables et spécifiques des prestations assurées » pour les besoins « de la recherche, de la constatation et de la poursuite (…) d'un manquement à l'obligation » de sécurisation qu’impose la loi Hadopi.

Le hic, bien connu, est que cette même disposition renvoie à un décret le soin de définir les menus détails de cette compensation. Décret que n’a jamais eu l’idée de publier le ministère de la Culture... depuis l’adoption de la loi en 2009 ! Résultat des courses : les FAI sont obligés de bosser à l’œil, en prenant à leur charge les frais d’investissement et de fonctionnement de ces opérations que la CNIL elle-même sait sensibles.

Évidemment, la situation n’avait aucune chance d’éviter la case des tribunaux. Bouygues Télécom avait par exemple obtenu gain de cause devant le Conseil d’État en décembre 2015, avec à la clef un joli chèque de 900 000 euros calculé en avril dernier. L’État avait en effet été reconnu fautif de ne pas avoir publié ce fameux décret d’application dans un délai dit raisonnable, « dépassé » depuis le mois de septembre 2010.

Deux procédures lancées en vain par Free devant le tribunal administratif...

Mais Bouygues n’est pas le seul soldat au front. En 2013, Free initiait une autre stratégie : deux procédures cette fois devant le tribunal administratif. L’une contre la haute autorité, l’autre contre l’État (deux jugements disponibles ci-dessous).

En mai 2013, le FAI demandait ainsi à la Hadopi de lui verser la somme rondelette de 4,6 millions d’euros, toujours au titre des prestations d’identification et de réacheminement de recommandations réalisées entre octobre 2010 et décembre 2015 (soit une moyenne de 74 000 euros par mois). Pour l’opérateur, principalement, la Hadopi serait coupable d’une faute en s’abstenant de compenser ces surcoûts. Analyse évidemment contestée par la rue de Texel.

Le tribunal administratif de Paris a finalement rejeté sa demande : la Hadopi n’a commis aucune faute en refusant d’honorer les factures Free. Dès lors que la loi renvoie à un décret le soin de définir ce barème, et même si ce décret n’est pas publié, elle « ne pouvait, par voie réglementaire ou de manière conventionnelle, définir elle-même les modalités d’une telle compensation » expliquent les juges. Le FAI a même été condamné à verser 1 500 euros à la Hadopi, au titre des frais exposés.

Le 21 juin 2013, Free saisissait aussi le ministère de la Culture d’une première demande préalable d’indemnisation, rejetée implicitement. En clair : la rue de Valois a fait le mort. L’opérateur avait du coup attaqué cette décision silencieuse dans une procédure en responsabilité sans faute, épinglant une rupture d’égalité devant les charges publiques. En face, le ministère lui a répondu en substance que les conditions d’engagement de cette responsabilité n’étaient pas réunies.

Le tribunal administratif va là encore repousser la demande du FAI. Il n’est pas possible de rechercher la responsabilité sans faute de l’État dès lors que des dispositions législatives « ont expressément prévu un mécanisme de compensation financière des conséquences de leur mise en œuvre ». Circulez !

... Mais le FAI ne baisse pas les bras

Aguiché par l’arrêt « Bouygues », Free avait ajouté en février 2016 quelques lignes à sa procédure : il y greffait aussi une procédure en responsabilité cette fois pour faute, fustigeant l’insouciance du Premier ministre à publier le fameux décret d’application sur les tarifs. Mais las, l’argument qui aurait pu parfaitement faire mouche, a été présenté trop tardivement. Il a donc été déclaré irrecevable.

Après ces deux jugements, Free n'allait évidemment pas baisser les bras. S'il n'a pas fait appel, il a lancé selon nos informations une nouvelle instance en prenant cette fois l'arme de la faute. Autant dire que l'épisode n'en est encore qu'à sa première saison et très logiquement l'État devrait une nouvelle fois être condamné. 

Et pendant ce temps, l'Etat astreint à verser 100 euros par jour

Il y a dans ce méandre procédural un petit détail croustillant. Revenons un instant à l’arrêt du 23 décembre 2015, la décision Bouygues Télécom. Le Conseil d'État avait enjoint le Premier ministre à publier le fameux décret dans les 6 mois à compter de la notification de l’arrêt, sous astreintes de 100 euros par jour de retard. Or, plus de 6 mois plus tard, ce décret n’a toujours pas été publié !

Résultat ? Depuis fin juin, donc, l’État verse quotidiennement 100 euros pour réparer sa faute. Financièrement, n'importe quel apprenti comptable y verrait une superbe affaire pour la Rue de Valois : face aux sommes importantes réclamées par les FAI- des millions depuis la mise en route de la réponse graduée – ce montant ne représente que 36 500 pauvres petits euros par an.

N’oublions cependant pas que ce mécanisme de l’astreinte a aussi une forte portée symbolique : voilà l’État condamné comme un mauvais gus dans un garage pour la persistance de sa négligence caractérisée. Cela ne vous rappelle rien ?

• Télécharger le jugement du 20 avril 2016 Free vs Hadopi
• Télécharger le jugement Free vs État