Une audience cruciale s'est tenue ce matin devant le tribunal de grande instance de Paris, dans la chambre des requêtes. Son objet ? Le contrat de partenariat conclu entre le ministère de l'Éducation nationale et Microsoft, contrat de droit privé que conteste le collectif ÉduNathon.

Les tenants et aboutissants de ce litige sont simples, mais diablement stratégiques pour tout l'écosystème impliqué – à savoir l'éditeur américain qui se voit offrir une jolie vitrine, l'Éducation nationale, qui profite sur un plateau de produits Microsoft sans bourse délier, et... les concurrents potentiels, qui voient passer ce train sans pouvoir s'aligner commercialement.

Dans la petite salle des requêtes, maître Jean-Baptiste Soufron, avocat du collectif ÉduNathon, était aux côtés de l'avocat du ministère, maître François Tenailleau, mais également celui de Microsoft, maître Laurent Givord, les deux parties assignées aux fins d'annulation de l'accord. Comme souvent, les conclusions des défenseurs ont été adressées que très tardivement, hier soir vers 20 heures. Et ce n'est donc que très tardivement qu'a été révélée la vraie qualification de ce cadeau fait à l'Éducation nationale : un contrat de mécénat.

Pour les demandeurs, de tels contrats sont certes possibles pour les personnes publiques, au titre de la liberté contractuelle, mais à la condition de bien respecter quelques fondamentaux issus du Code des marchés publics. Il ne faut pas en particulier qu'une telle offre évince la commande publique, scénario supposant l'absence de contrepartie au projet de l'entreprise mécène, et donc une opération désintéressée sortant du marché concurrentiel.

Or, maître Soufron estime qu'on est loin du compte : « On a découvert dans les conclusions de Microsoft que ces prestations gratuites n'étaient faites qu'au profit d'établissements qui avaient déjà contracté avec l'éditeur. On n'est plus dans le cadre de l'intérêt général, mais dans un système monté au profit d'établissements qui ont déjà goûté à ces produits ! » Pas de doute, dans son esprit, « la qualification de mécénat est discutable, critiquable ! ».

Un partenariat à 13 millions d'euros pour Microsoft

Face à un président dubitatif sur la procédure choisie, la contestation d'une qualification contractuelle dans un référé d'heure à heure, l'avocat des associations multiple les coups de griffes : un tel partenariat offre de délicieuses opportunités à la firme de Redmond. Selon lui, « Microsoft a ainsi la possibilité de déduire 60 % des 13 millions de ce contrat », si du moins Bercy venait à retenir le chiffre fourni par Microsoft voilà plusieurs mois.

« Ce contrat n'est pas exclusif » observe cependant le président. « Avez-vous pensé à vous approcher du ministère ? ». En clair, ce que Microsoft a proposé à l'Éducation nationale, n'importe quelle entité serait en capacité de le faire. « On renverse les rôles ! » argue l'avocat du collectif ÉduNathon. « Microsoft et le ministère nous disent que le contrat n'est pas exclusif, encore heureux ! » En outre, « le ministère ne nous a jamais répondu lorsque nous l'avons saisi ! » « Mais vous lui avez demandé de gommer l'accord, ce qui n'est pas pareil. Auriez-vous souhaité qu'il paye ces entreprises ? » interroge le président. « Oui, évidemment ».

Maître Soufron, toujours sur sa lancée : « Nous sommes dans une situation où des pratiques de pseudo-partenariats sont de plus en plus fréquentes. Microsoft est une société dominante qui s'attache les bonnes grâces d'une administration souffrant de problèmes budgétaires pour figer les marchés. Or, une fois les agents habitués, ils demanderont que ne soient achetées que des licences Microsoft ».

Fine bouche, le président lui explique que des suites comme OpenOffice existent. « Je vais sur Internet, je les installe, et voilà ! ». Mais à cette facilité, les demandeurs opposent d'autres variables, telles le coût des formations, de maintenance, de préparation. Dans un tel cadre, face à des PME incapables de s'aligner, « Microsoft s'y retrouve, fiscalement notamment. Cela conforte sa position sur le marché ». « Je ne sais pas si cela se passe vraiment comme ça, insiste encore le président. Dans mon cas personnel, j'ai encore une licence Word 2007. Pourquoi je n'ai pas pris Office 365 ? Car il faut payer tous les 365 jours... » « Vous estimez que cela va rendre captifs les utilisateurs. Or, il y aura toujours la possibilité d'aller voir ailleurs » rétorque le président.

Le sujet fera l'objet de longs développements : « Les entreprises que nous représentons ont un autre modèle économique. Quand Microsoft utilise le mécénat pour proposer ce service gratuit, il tue le logiciel libre ». Avec le mécénat, « on ne s'embête pas avec des délais. Le contrat a été déclenché entre le président de la République et la direction de Microsoft. Or, il aurait été possible de remplir le même objectif en remplissant les conditions du Code des marchés publics. Pour nous, le seul objectif était d'échapper à ces règles ».

« Autre souci, empilent les demandeurs, l'accord qui a été lancé à partir du 26 novembre 2015 sur une durée de 18 mois prévoyait une charte sur les données personnelles. Or on n'en n'a plus jamais entendu parler ! »

Pour bien souligner que les contrats de mécénat étaient fréquents, le président a cité le cas d'une marque de luxe venue soutenir une exposition dans un musée. Mais pour les demandeurs, c'est un peu différent. D'un, une marque de luxe n'est pas le fournisseur d'un musée. Surtout, « si Microsoft avait proposé une formation à la bureautique, on n'en serait pas là. J'entends par bureautique une approche générale laissant le choix aux collectivités de passer au libre. Là, on est sur une formation à la suite Microsoft. Dans les marchés, il y a une nécessité de neutralité. Je veux une suite bureautique, pas du Microsoft ou de l'OpenOffice. En passant par la fenêtre du pseudo-mécénat, Microsoft apprend aux élèves et aux professeurs à presser des touches pour jouer sur ses produits, non pour apprendre la bureautique. »

Le ministère considère qu'il s'agit de mécénat

Même si le résultat est loin d'être garanti, notamment compte tenu des conditions liées au référé d'heure à heure, l'avantage est qu'un tel dossier a fait sortir du bois et le ministère et Microsoft, tous les deux assignés dans cette demande d'annulation pour absence de prix et d'objet illicite. Deux entités qui ont jusqu'à présent soigneusement évité de commenter l'affaire.

Selon son avocat François Tenailleau, l'Éducation nationale a ainsi multiplié les mesures en faveur du libre. « Le ministère n'a pas de biais en défaveur du logiciel libre », citant des plateformes à destination des enseignants, la diffusion de liens vers Framasoft, etc. « Certes, mais on n'annonce pas en aussi grandes pompes un accord avec l'association La Mouette qu'avec Microsoft » tacle le président. « Certainement... » s'est contenté de répondre le défenseur de l'exécutif, un peu penaud.

Pour l'Éducation nationale, nul doute : « Il y a une opportunité d'avoir un partenariat avec un acteur important du marché informatique. Sous l'impulsion du président de la République, le ministère a pu faire bénéficier de ces formations aux enseignants ». Et tentant de noyer le poisson, « il y a en plus tout un tas d'actions qui ont été faites. Celle avec Microsoft n'est qu'une parmi d'autres ».

Deux points jugés « importants » à ses yeux : ce sont les collectivités qui sont compétentes pour lancer des appels d'offres, non les enseignants qui baigneraient dans l'écosystème Microsoft. Et dans ces marchés, « il n'y a pas d'avantage compétitif pour Microsoft ».

« Cela offre tout de même une belle vitrine » relativise le magistrat, qui se souvient de la théorie des facilités essentielles en droit de la concurrence. Il n'hésite pas d'ailleurs à plaider pour une intervention législative pour mieux fixer les frontières entre mécénat et appels d'offres. Un rôle qui revient « au législateur peut-être, mais au juge des référés, je ne pense pas » répond l'avocat.

La stratégie du ministère sera surtout de combattre l'intérêt à agir des demandeurs, doutant que ceux-ci puissent représenter des acteurs fournissant des solutions mobiles, des tablettes et l'écosystème « cloud » à l'instar de Microsoft. « De plus, le statut des associations [demanderesses] n'a pas été produit dans leur demande, c'est nous qui avons dû les rechercher au Journal officiel ! ». Ce statut est d'ailleurs jugé trop flou par l'exécutif, à savoir la défense du logiciel libre.

Pas d'urgence à agir, selon les défenseurs

Autre point : la situation d'urgence (justifiant une telle procédure de référé) ne serait pas remplie. Où est l'urgence face à une procédure entamée depuis des mois ?

Davantage sur le fond, il estime que l'accord n'est pas aussi tourné au profit de Microsoft. « Dans ce partenariat, il y a par exemple des actions visant l'apprentissage du code informatique ». « Vous faites donc concurrence à Xavier Niel » sourit le président qui a en tête la fameuse école 42. Maître Soufron conteste en tout cas : cet apprentissage ne tiendrait qu'une maigre ligne sur l'ensemble des engagements de l'éditeur.

Enfin, rappelle-t-il, il reste la sacrosainte liberté contractuelle reconnue constitutionnellement à toute personne publique. « L'État a le droit de profiter d'un tel choix, à partir du moment où il ne viole pas les règles. Est-ce opportun ou pas ? Cette question échappe au juge des référés. Le mécénat est un choix de plus en plus fréquent. On le comprend, on regrette même que les finances publiques soient en berne, mais c'est un choix parfaitement reconnu par la direction des affaires juridiques des finances publiques, pour qui c'est une option ouverte pour toute administration envisageant de ne pas passer par un marché public ». En résumé, « à partir du moment où on a fait ce choix, et que ce n'est pas une vente, on ne peut critiquer l'absence de prix puisqu'il n'y en a pas dans ce cadre. Ce n'est pas un marché public, pas une vente, il n'y a donc pas lieu de remettre en cause cette qualification ».

L'avocat de Microsoft s'agace quant à lui que le monde du logiciel libre condamne une telle mise à disposition gratuite, alors qu'il s'agit d'une pratique si fréquente dans le libre. La situation est considérée comme « invraisemblable » depuis ces yeux américains. « On vient nous demander de faire un effort, on le fait puis ensuite on nous le reproche, alors que les acteurs ne sont pas prisonniers ».

La décision sera rendue jeudi prochain.