Validée par le Conseil constitutionnel, la loi « Fake news » s’annonce délicate à appliquer

Le Conseil constitutionnel a validé hier la proposition de loi contre les fausses informations. Il a cependant émis à cette occasion plusieurs réserves interprétatives, qui s’imposeront à l’ensemble des juridictions. Elles rendront surtout plus complexes encore cette arme contre les « infox ». Explications.

La loi contre les fausses informations a passé le cap du Conseil constitutionnel. Le texte est maintenant prêt pour une publication au Journal officiel. Ce véhicule, qui fut selon nos informations préparé au ministère de la Culture mais pris en main par les parlementaires dans le cadre d'une proposition de loi, y a laissé au passage quelques plumes.

Pour mémoire, le législateur a voulu imposer de nouvelles obligations de transparence aux opérateurs de plateforme sur les  « contenus d'information se rattachant à un débat d'intérêt général », dès lors qu'approche une élection d’importance (présidentielles, législatives, européennes, etc.)

Pendant les trois mois avant le scrutin, ces intermédiaires devront par exemple révéler aux utilisateurs « une information loyale, claire et transparente » sur l’identité de ceux qui ont payé pour promouvoir « des contenus d’information se rattachant à un débat d’intérêt général » sur leurs services en ligne. Une infraction à ces dispositions sera passible d'un an de prison et de 75 000 euros d’amende.

Les contenus se rattachant à un débat d’intérêt général, relus et corrigés

Les sénateurs à l'origine de la saisine du Conseil constitutionnel ont d’abord reproché à l’expression « contenus d'information se rattachant à un débat d'intérêt général » un manque de précision.

Le Conseil constitutionnel relativise cette portée en posant que ces contenus ne concernent que ceux présentant « un lien avec la campagne électorale ». Il a de ce fait circonscrit ce régime, évinçant de toute condamnation possible, le manque de transparence sur des contenus dépourvu de ce lien.

C’est sous cette réserve d’interprétation « pur jus » que l’article n’a pas été jugé incompatible avec le principe des délits et des peines. Un principe qui impose de définir correctement les conditions d’une infraction. Le régime n’est pas davantage contraire à la liberté d’entreprendre car limité dans le temps, et ne s’adressant qu’aux gros opérateurs (ceux dépassant un seuil de connexion fixé par décret).

Cette disposition, préviennent les « Sages », « se borne à leur imposer de délivrer une information loyale, claire et transparente sur les personnes dont ils ont promu, contre rémunération, certains contenus d'information en lien avec la campagne électorale ». Elle vise ainsi « à fournir aux citoyens les moyens d'apprécier la valeur ou la portée de l'information ainsi promue et contribue par là-même à la clarté du débat électoral ».

Un exercice périlleux pour les intermédiaires techniques

Il s’avère néanmoins que le risque juridique n’est pas levé pour les plateformes, qui devront déterminer les débats d’intérêt général en lien avec un débat électoral, et ceux qui ne le sont pas. Pour être transparent dans le premier cas, non dans le second.

L’exercice s'annonce périlleux puisque les idées sont très fluctuantes dans ces trois mois précédents une élection. Une pétition sur Change.org, un fait divers, un tweet incendiaire d’un(e) responsable politique... Des myriades de débats peuvent jaillir à chaque instant sur Internet. En temps réel, les plateformes devront donc s’adapter et placer la jauge de transparence sur les bonnes campagnes d’information.

L’intervention du juge des référés, deux réserves interprétatives

Le juge des référés pourra être saisi pour ordonner la cessation d’une fausse information diffusée par les plateformes, toujours dans ce délai de trois mois, dès lors qu’elles sont de nature à altérer la sincérité du scrutin. Une expression que le législateur a défini ainsi : « allégations ou imputations inexactes ou trompeuses d'un fait de nature à altérer la sincérité du scrutin à venir ».

Les sénateurs voyaient dans cette définition une possible atteinte à la liberté d’information ou encore un mécanisme non adapté puisque le juge doit jauger en 48 heures sur une possible altération d’une élection non encore intervenue.

Pour le Conseil constitutionnel, au contraire, le législateur a « entendu assurer la clarté du débat électoral et le respect du principe de sincérité du scrutin ». Le régime est limité dans le temps. De même, la fausse information devra concerner des allégations ou imputations qui « ne recouvrent ni les opinions, ni les parodies, ni les inexactitudes partielles ou les simples exagérations », a prévenu l'institution. Le « lol » sur Twitter devrait donc être sauf.

En outre, ces fausses informations seront « celles dont il est possible de démontrer la fausseté de manière objective ».

Enfin, poursuivent les « Sages », « seule la diffusion de telles allégations ou imputations répondant à trois conditions cumulatives peut être mise en cause : elle doit être artificielle ou automatisée, massive et délibérée ».

En dépit de ces précautions supplémentaires, le Conseil constitutionnel a flairé un risque d’abus. Pour protéger la liberté d’expression, ce régime ne devra être activité qu’en présence de fausses informations dont le « caractère inexact ou trompeur est manifeste ». « Il en est de même, a-t-il ajouté dans sa réserve, pour le risque d'altération de la sincérité du scrutin, qui doit également être manifeste ».

L’adverbe « manifestement »

Seules les « fake news » manifestement illicites pourront donc être retirées sur ordre du juge – et encore à condition qu’elles soient manifestement susceptibles d’altérer le scrutin...

Avec ces filtres, outre l’exclusion des opinions, des exagérations, des parodies, les inexactitudes partielles, autant dire que les cas de condamnations devraient être rares. Théoriquement.

En 2004, l’adverbe « manifestement » avait déjà été intégré par le Conseil constitutionnel pour limiter la responsabilité des hébergeurs de contenus. À l’époque, seuls les contenus terroristes et les contenus pédopornographiques étaient concernés, pensait-on. La jurisprudence a toutefois épluché l’adverbe pour consacrer une responsabilité sur des contenus qui n’avaient pas ce caractère. 

Au passage, la décision impose au juge des référés qui prescrira des « mesures proportionnées et nécessaires pour faire cesser la diffusion » de n’opter que pour celles « qui sont les moins attentatoires à la liberté d'expression et de communication ». En pratique, une obligation de retrait devrait malgré tout être la voie royale.

Validation des nouveaux pouvoirs du CSA

Les « Sages » ont par ailleurs validé la possibilité pour le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) de résilier la convention d’une chaîne, mais uniquement « si le service [concerné] porte atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation, dont le fonctionnement régulier de ses institutions, notamment par la diffusion de fausses informations ».

Cette réserve prévaudra aussi pour les services de radio ou de télévision qui diffusent des fausses informations.

Un nid à contentieux

Certaines dispositions n’ont pas été examinées, à l'image des obligations de transparence incombant aux plateformes qui recourent à des algorithmes de recommandation, de classement ou de référencement sur les informations se rattachant à des débats d’intérêt général. Celles-ci devront fournir pour ces campagnes « la part d’accès direct, sans recours aux algorithmes de recommandation, classement ou référencement », celle des accès indirects imputables au moteur de la plateforme et celle des algorithmes.

Cependant, une question devrait rapidement jaillir puisqu’on ne sait si la notion d’ « informations se rattachant à des débats d’intérêt général » concerne tous les débats, ou uniquement ceux relatifs aux périodes électorales.

En l’état, la loi est applicable toute l’année, n'en déplaise au secrétaire d’État au Numérique, Mounir Mahjoubi.

Un dernier problème pourrait intervenir tout aussi rapidement : le législateur a introduit de nouvelles normes concernant la société de l’information. Or, les dispositions ajoutées au fil des débats n’ont pas fait l’objet d’une notification à la Commission européenne, comme l’a dénoncé l’Asic, association défendant les intérêts de Facebook, Google, Dailymotion, Microsoft ou encore Twitter. Or la CJUE l’a récemment rappelé : un tel oubli est synonyme d'inapplicabilité de la loi.