Le député Gwenegan Bui (PS, Finistère), vient de questionner le gouvernement sur le sort qu’il entend donner à la Hadopi en général et à la suspension, en particulier. L'excellente occasion de rappeller que la suspension est une sanction mort-née.

Le député socialiste Gwenegan Bui a interrogé la ministre déléguée à l’Économie numérique sur le sort que le gouvernement entend réserver à la Hadopi. « La loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet, instaurant la HADOPI, prévoit la suspension administrative de la connexion internet des utilisateurs qui téléchargent illégalement des œuvres artistiques. Le rapporteur spécial pour la liberté d'expression des Nations unies a affirmé dans un rapport daté de juin 2011 que couper l'accès à internet est une mesure disproportionnée dans la défense de la propriété intellectuelle. Elle a tenu un discours similaire en août 2012 en ajoutant que la Haute autorité est d'une efficacité faible relativement à son budget (12 millions annuels) »

La question va sûrement être transférée au ministère de la Culture, mais peu importe. Le parlementaire voudrait savoir « si le Gouvernement entend revenir sur la suspension de l'accès à internet comme sanction, et plus généralement s'il compte réformer, supprimer ou remplacer la HADOPI. »  Face à une telle question, le gouvernement renvoie généralement la réponse à la remise des conclusions de la mission Lescure, chargée notamment de l’avenir de l’autorité indépendante... Mais pas toujours.

Suspendre la suspension

La suspension de l’accès internet est ainsi dans le viseur de la Rue de Valois depuis des mois. « La suspension de l'accès à internet me semble une sanction disproportionnée face au but recherché » a soutenu par exemple Aurélie Filippetti en août dernier. Pierre Lescure ne disait pas autre chose un peu plus tôt : « il me semble par exemple - c’est un avis personnel, je ne suis ni ministre ni juge - que la suspension de l’accès internet est comme une espèce de chiffon rouge parce que ça semble contre nature. Ce serait comme couper l’eau au début du siècle ou couper la nourriture, au sens générique, pour tout individu. » La préférence pour l'amende a aussi été évoquée lors des différents échanges en Commission Lescure sur l’Acte 2...

Cependant, la mort de la suspension serait une mesure cosmétique. Du beurre. Du vernis. Du flan. Pourquoi ? Car la suspension ne vise pas l’accès Internet, mais uniquement à la notion juridique de « services de communication en ligne ». Cela a été dit et redit. Répétons-le.

Si on lit le site de la Hadopi.fr, pas de nuance. On affirme qu’en plus de l’amende, « le juge peut prononcer une peine complémentaire de suspension de l’accès internet pour une durée maximale d’un mois ». Si on lit le code de la propriété intellectuelle, l’article L335-7-1 est plus précis. Il nous dit que la suspension vise « l'accès à un service de communication au public en ligne ».

La différence ? Elle est énorme et montre combien est impossible la suspension.

Si un juge devait décider de la suspension des « services de communication au public en ligne », le FAI aurait l’obligation de suspendre l’accès au web, mais non aux correspondances privées qui sont hors du champ. Les messageries privées de Twitter, de Facebook, de Skype, de Yahoo, des mails Orange, Free, ou SFR, etc. devraient ainsi être conservées intactes. De même, devrait être protégé l’accès aux SMAD, comme M6 Replay, ou à la téléphonie et la télévision (offres composites).

Du côté de la Hadopi et de la CNIL

Dans une procédure CADA, la CNIL avait fait de la résistance pour nous adresser son avis sur le traitement des données personnelles au sein de la Hadopi lors de la phase pénale. Pourquoi ce refus (finalement balayé par la CADA) ? Car Alex Türk, alors président, avait levé cette difficulté manifeste qu’il tenait à garder secrète  : « la procédure pénale vise à suspendre l’accès à internet d’un abonné, sans le priver des autres services associés à cet accès, comme la téléphonie ou la télévision. Or il semble que tous les opérateurs ne disposent pas, à ce jour, des capacités techniques pour effectuer une telle suspension sélective. La Commission estime qu’il est essentiel que les personnes ne se voient pas privées de l’accès à certains services dont la suspension n’est pas prévue par la loi. Elle attire l’attention du ministère sur le besoin impératif de s’assurer des capacités techniques des opérateurs sur cette question ».

Questionnée sur cette problématique majeure pour le cœur de la riposte graduée, la Hadopi nous avait donné cette réponse en mai 2011. « La loi du 28 octobre 2009 [NDLR, Hadopi 2], intervenue après la décision du Conseil constitutionnel a confié au juge le pouvoir de prononcer les sanctions dans le cadre des procédures de négligence caractérisée, tout comme en matière de délit de contrefaçon (articles L335-7 et R335-5 du CP). C’est donc au juge qu’il appartient de prononcer la peine complémentaire de suspension de l’accès à un service de communication au public en ligne et d’en déterminer les contours au regard des circonstances du dossier. L’intervention de la commission de protection des droits de l’Hadopi se limite donc à informer le fournisseur d’accès de la peine de suspension prononcée par le juge, à l’encontre d’un de ses abonnés, afin qu’il la mette en œuvre. »

En clair, la Hadopi transmet la patate chaude au juge qui doit se débrouiller pour définir le périmètre de la suspension. Belle affaire alors qu’en cas de surblocage, le fournisseur d’accès pourrait engager sa responsabilité vis-à-vis de l’abonné ! En effet, il aura alors suspendu plus que ce que la loi et le juge lui imposaient. Un FAI avait d’ailleurs réagi à nos remarques à l’époque : « tout cela s’appelle du Deep Packet Inspection et c’est 70 ou 100 millions d’euros pour son installation. En termes d’exploitation, c’est totalement inefficace. Au prix de répercussions non neutres, c’est une fausse bonne idée de dire que l’opérateur pourra faire le tri. Un opérateur peut bloquer ou ne pas bloquer, mais il n’a pas à rentrer dans la nature du trafic. Le politique devra assurer le surblocage et les autres effets de bords. Faire du contrôle parental à l’échelle d’un réseau n’existe que dans les têtes de ceux qui veulent vendre ces solutions-là. »