En attendant la décision du Conseil constitutionnel dans une dizaine de jours, les mémoires (ou amicus curiae) s’amoncellent sur le bureau de Jean-Louis Debré. Dernier en date, celui cosigné par une ribambelle d’organisations : le Syndicat de la Magistrature, Amnesty International, la Ligue des Droits de l’Homme (LDH) ou encore le Syndicat des Avocats de France (SAF).

Les mémoires déposés à l’encontre du projet de loi sur le renseignement pleuvent depuis que le texte fait l’objet d’un recours par plus de 60 députés, par le président du Sénat et par le Président de la République. L’objectif ? Apporter un éclairage complémentaire pour inciter le Conseil constitutionnel à soulever, éventuellement d’office, les points qui auraient été épargnés par ces saisines. 

Le choix dommageable de la procédure parlementaire accélérée

Dans l’amicus curiae signé du Syndicat de la Magistrature, celui des Avocats de France, du Centre d’étude sur la citoyenneté, l’informatisation et les libertés, du Centre de coordination pour la Recherche et l'Enseignement en Informatique et Société et la Revue Terminal, d'Amnesty International France, le premier reproche frappe le choix de la procédure parlementaire accélérée. Cette option conduit en effet à limiter à une le nombre des lectures du texte entre l’Assemblée nationale et le Sénat. Des débats en moins, c’est une analyse moins profonde et finalement un risque de violation des normes constitutionnelles plus important.

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Les auteurs du mémoire estiment du coup que la régularité même de cette procédure expresse pose question au regard du principe de clarté et de sincérité du débat parlementaire. Le mémoire dézingue spécialement un temps d’échange trop court : « Le total cumulé du temps d’examen en séance s’élève à 10 jours à peine, pour un texte présenté comme fondateur de l’encadrement des pouvoirs des services secrets ».

Des définitions trop floues, une part trop belle au gouvernement

Surtout, ils dénoncent eux aussi de multiples cas d’incompétences négatives. Cette expression juridique, qui peut sembler brumeuse, est en réalité simple : l’article 34 de la Constitution dresse la liste des secteurs de compétence du pouvoir législatif (Assemblée nationale et Sénat). Il a donc interdiction de transférer son périmètre d’action au gouvernement, sans violer la Constitution et la séparation des pouvoirs. Or, le projet de loi sur le Renseignement se montre très généreux pour l’exécutif. 

Comme notamment la Quadrature du Net, FFDN et FDN, le mémoire dénonce ainsi l’expression d’« informations et documents ». C’est le pétrole numérique que peuvent aspirer les services d’espionnage administratif, et demain plus massivement encore. Or, le législateur n’a pas défini cette notion. Il la range certes dans la catégorie des « données de connexion » (lieu, date, origine, destination d’u appel, appareil utilisé, etc., bref les métadonnées, ou les données des données) mais les débats parlementaires ont indiqué que l’expression est en réalité plus vaste.

Pire, le projet de loi se réfère parfois aux « données de connexion », aux « informations et données », aux « données » voire aux « données techniques » pour embrasser visiblement les mêmes faits (voir sur ce point cette actualité). Il y a donc un problème : en rendant vague le périmètre des données aspirées, le législateur laisse finalement au gouvernement le soin de définir ce qu’il pourra espionner. Finalement, c’est donc lui qui portera atteinte aux droits et libertés fondamentaux, alors que la recherche d’un équilibre entre liberté et sécurité est normalement du ressort législatif. 

Un autre cas d’incompétence négative : la surveillance internationale

Autre bug pointé du doigt : les mesures de surveillance internationale, qui prédominent dès lors qu’une communication est « reçue » ou « émise » depuis l’étranger. Nous avons dit plusieurs fois que cette disposition est l’une, si ce n’est la plus importante du projet de loi (voir également les critiques du Conseil national du numérique). Là, en effet, bye-bye les garanties prévues par les dispositions franco-françaises, notamment l’avis préalable de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR) que doit requérir le Premier ministre avant d’accorder son feu vert à une surveillance. 

La problématique est similaire : « il n’existe pas de définition de ce qu’il convient d’entendre des communications dites « émises ou reçues » à l’étranger. Le texte est vague et sujet à diverses interprétations. Par exemple, si l’aspect extraterritorial requis pour ces communications peut être constitué dès lors qu’une communication (courriel, audio/visioconférence, sauvegarde dans le « nuage », etc.) a été émise depuis ou a été reçue ou a transitée par un serveur situé à l’étranger, cela permettrait en pratique d’intercepter la quasi-totalité des communications, y compris « franco-françaises », en raison de la nature même d’Internet et de la localisation extraterritoriale de nombreux serveurs d’opérateurs de communication numérique. Il suffirait donc, par exemple, aux services de renseignement de ne s’attacher qu’à l’adresse du service utilisé et basé à l’étranger pour évacuer la reterritorialisation en France. » 

De plus, les modalités de mise en œuvre de la surveillance internationale seront définies dans un décret (du gouvernement, donc) non publié au Journal officiel. Bref, cela fait un peu beaucoup... 

Des finalités non assez affinées

Les mêmes reproches sont adressés aux finalités qui peuvent justifier le déploiement d’une mesure de surveillance. Chaque finalité est une porte ouverte sans solide verrou alors que les pratiques qui s’en suivent sont « extrêmement intrusives ». Pourquoi ? Car les larges marges d’interprétation sont nombreuses et profitent au surveillant. 

Des exemples ? « La plupart des finalités retenues par le législateur ne sont pas définies et sont particulièrement floues, comme celle de « intérêts majeurs de la politique étrangère, l’exécution des engagements européens et internationaux de la France et de la prévention de toute forme d’ingérence étrangère » (...). Il en va de même pour « Les intérêts économiques, industriels et scientifiques majeurs de la France » ». Mêmes reproches à l’encontre de la prévention « des violences collectives de nature à porter gravement atteinte à la paix publique » : « Il s’agit là d’une formule extrêmement vague qui peut conduire à une surveillance des mouvements sociaux, et ainsi porter une atteinte disproportionnée au droit de manifester et ses corollaires (par ex. liberté d’expression, d’association, de rassemblement). » 

Disproportion des boîtes noires et des mouchards informatiques

Dans le corps du texte, sont également épinglées les « boites noires », expression utilisée pour décrire ces dispositifs algorithmiques censés détecter une menace terroriste en aspirant, triant et analysant quantités d’ « informations et documents » à partir des connexions Internet fixes. D’après le mémoire, la mesure serait disproportionnée au regard de l’atteinte à la vie privée et du secret des correspondances.

Il en est de même des mouchards informatiques qui pourront être installés afin de contrôler tout ce qui est tapé ou affiché sur l’écran d’un ordinateur, notamment via le flux d’une webcam connectée. Ce dernier outil offre « une multitude de possibilités aux services qui pourront s’introduire, potentiellement à distance ou avec des méthodes aussi simples que l’introduction d’une clé USB vérolée dans l’ordinateur, l’ordiphone, la montre connectée ou tout autre appareil domestique relié ou non au réseau et récolter une quantité colossale d’information sur un individu, potentiellement plus qu’il n’en a sur lui-même. Ce texte permet également d’obtenir des informations sur toutes les personnes qui communiquent avec cet individu quand bien même elles n’auraient aucun lien avec le motif de surveillance initial ».

Certes, la disposition qui autorise ces mouchards obéit à un principe de subsidiarité, en ce sens qu’ils ne pourront être utilisés que si les renseignements ne peuvent être recueillis par un autre moyen légalement autorité. Or là est la subtilité : « de par leur nature même, expliquent Amnesty, le SM et autres cosignataires, ces renseignements numériques ne pourront être obtenus par un autre moyen légalement autorisé vidant de toute substance cette limite. »

Réintroduire le judiciaire dans ces mesures de surveillance administrative

Pour eux, pas de doute : l’ensemble de ces mesures doivent de toute façon être confiées au contrôle du pouvoir judiciaire. La raison tient à l’article 66 de la Constitution, selon lequel l’autorité judiciaire est gardienne de la liberté individuelle. Une interprétation qu’ont toujours rejetée le gouvernement et le député rapporteur Jean-Jaques Urvoas (PS). Dans le camp d’en-face, on jauge les pouvoirs dévolus à la CNCTR comme trop faibles, parfait témoignage d’un déséquilibre au profit de l’exécutif. 

Rappelons que cette commission n’émet que des avis préalables pour les mesures franco-françaises, voire rien du tout pour la surveillance internationale. Son silence conservé pendant 24 heures vaut validation de la surveillance projetée par le Premier ministre. Enfin, son pouvoir de saisine du Conseil d’État n’est qu’optionnel quand bien même aurait-elle constaté une violation de la loi... Enfin, la procédure qui pourrait en déboucher est tout sauf équitable, le justiciable n’étant même pas averti des motifs de la décision d’annulation d’une mesure de surveillance qu'il aurait utilement contestée.