C’était à prévoir. Le décret instaurant le fichier des titres électroniques sécurisés, baptisé fichier monstre sur les réseaux sociaux, s’apprête à subir plusieurs actions devant le Conseil d’État.

 « Nous allons faire un recours, encore un !, au Conseil d'État contre le décret #FichierTES » a annoncé dès le 8 novembre le compte Twitter des Exégètes amateurs. Ce recours, en phase d’analyse, sera officiellement porté par la Quadrature du Net. « Les détails seront évidemment expliqués plus tard, le décret n'est pas facile à attaquer » a concédé Adrienne Charmet, coordinatrice des campagnes pour l’association.

La Ligue des droits de l’Homme a également prévu une procédure similaire devant les juridictions administratives. C’est Me Patrice Spinosi qui a été choisi pour « engager un recours devant le Conseil d’État contre le décret portant création du fichier TES ». Il faudra là aussi attendre quelques jours pour apprécier les moyens soulevés.

La Loi CNIL de 1978, une base légale suffisante ? 

Dernier en date, le think tank GenerationLibre a sur sa rampe un recours pour excès de pouvoir (REP), toujours devant la même juridiction. « On considère notamment que la loi Informatique et Libertés ne suffit pas à fournir base légale au décret, lequel rentre dans des considérations pénales qui lui sont étrangères » nous esquisse Me Rubin Sfadj, membre de GL.

Deux moyens sont déjà précisés dans le communiqué du jour. L’un s’appuie sur la décision du Conseil constitutionnel rendue contre la loi de 2012 qui avait déjà tenté d’instaurer pareil fichier. Si les finalités étaient alors élargies – cumulant authentification et surtout identification à l’aide des traces biométriques –, « le Conseil constitutionnel a jugé que l'atteinte au respect de la vie privée – constituée par l’ampleur du traitement de données et les possibilités de consultation du fichier – ne pouvait être regardée comme proportionnée au but poursuivi ». 

Du coup, « les mêmes causes produisant les mêmes effets, la jurisprudence du Conseil constitutionnel doit s'appliquer à ce décret » ajoute l’avocat. 

Un autre juriste oeuvrant pour GL, Me Nicolas Gardères, porte son attention sur les rapports entre l’article 34 de la Constitution, qui définit le domaine de la loi, et l'article 37, relatif au champ du pouvoir réglementaire. La loi doit ainsi fixer les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques. Or, « en empiétant sur le domaine de compétence exclusif de la loi, le décret attaqué s'avère par conséquent contraire à la Constitution » anticipe-t-il.

Un troisième moyen, en préparation, se concentre sur la Convention européenne des droits de l’Homme afin de dénoncer une possible atteinte à la vie privée.

Selon Me Sfadj, ce REP « sera une affaire de quelques mois ». Le recours, là aussi en phase de finalisation, sera déposé dans les prochains jours. 

La confiance qui vient de l'Intérieur

Dans un courrier adressé au Conseil national du numérique, Bernard Cazeneuve a assuré au contraire que le Conseil constitutionnel avait validé en 2012 « la possibilité de créer ‘un traitement de données à caractère personnel destiné à préserver l’intégrité des données nécessaires à la délivrance des titres d’identité et de voyage’ et permettant ‘de sécuriser la délivrance de ces titres et d’améliorer la lutte contre la fraude’ ».

S’ils ont regretté l’absence de débat parlementaire préalable, la CNIL comme le Conseil d’État affirment que le gouvernement peut s’appuyer sur la loi Informatique et Libertés pour donner naissance à une base unifiant le fichier des cartes nationales d’identité et celui des passeports. 

Selon l’article 27-I-1° du texte de 1978, le gouvernement est autorisé en effet à créer par décret en Conseil d’État, après avis motivé et publié de la Commission nationale de l'informatique et des libertés, « les traitements de données à caractère personnel mis en œuvre pour le compte de l'État qui portent sur des données biométriques nécessaires à l'authentification ou au contrôle de l'identité des personnes ».