Le Conseil d’État a rejeté la demande de Free qui espérait mettre un point final à la question des coûts en matière de blocage de sites « pirates ». La jurisprudence considère que les FAI peuvent supporter ces frais, mais pour Free, ce transfert de charge est contraire à la Déclaration des droits de l’Homme.

En 2009, avec la loi Hadopi, a été adopté l’article L336-2 du Code de la propriété intellectuelle qui permet au tribunal de grande instance, « en présence d'une atteinte à un droit d'auteur » sur Internet, d’ordonner « toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser une telle atteinte », ce, « à l'encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier ».

Concrètement, cette disposition a permis depuis aux ayants droit d’obtenir des mesures de blocage et de déréférencement entre les mains des FAI et des moteurs. Un point sensible est rapidement arrivé sur le devant de la scène : qui doit assumer la charge financière du blocage ? Les demandeurs ou les intermédiaires techniques ?

Faute de texte clair, Free a déposé une demande au Premier ministre afin que celui-ci mette en place une réglementation obligeant enfin les sociétés de gestion collective à supporter ces frais. Le Premier ministre n’ayant donné suite à cette demande, le FAI a attaqué en excès de pouvoir ce rejet implicite devant le Conseil d’État, très exactement le 25 février 2019.

Il réclamait surtout qu’une question prioritaire de constitutionnalité soit adressée au Neuf Sages pour que l'abcès soit enfin percé au plus haut niveau, après de nombreux soubresauts jurisprudentiels.

Inspirée par la CJUE, la Cour de cassation a en effet décidé en juillet 2017 que l’article 336 - 2 du Code de la propriété intellectuelle « ne s'oppose pas à ce que le coût des mesures strictement nécessaires à la préservation des droits d'auteur (…) soit supporté par les intermédiaires techniques, quand bien même ces mesures sont susceptibles de représenter pour eux un coût important ».

Pas de circonstance nouvelle justifiant le réexamen constitutionnel

Injuste, inique, injustifiée ! Selon Free, cette jurisprudence « méconnait le droit de propriété, la liberté d'entreprendre et les principes d'égalité devant la loi et d'égalité devant les charges publiques ».

Le 24 avril dernier, le Conseil d’État n'a pas été de son avis. Il a rejeté sa demande sans ménagement. D’une part, « les dispositions de l'article L. 336 - 2 du code de la propriété intellectuelle ont déjà été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel », à l’occasion de l’examen de la loi Hadopi en 2009.

D’autre part, la jurisprudence précitée n’est pas une « circonstance nouvelle » qui aurait pu justifier à elle seule que la disposition retourne devant les sages. 

Les FAI sont donc toujours tenus de supporter les coûts consécutifs aux demandes de blocage sollicitées par l’industrie culturelle, et impossible de faire examiner cette répartition des rôles par le Conseil constitutionnel.