Free a été une nouvelle fois condamné pour avoir « blacklisté » une entreprise qu’elle juge coupable d’envois de spams. Le tribunal de commerce de Paris a considéré qu'aucun texte ne l’autorise à endosser un tel rôle. Le FAI doit au contraire respecter un principe de neutralité, comme le rappelle l'ordonnance diffusée ci-dessous.

En 2016, Free avait bloqué toute une série de serveurs d’adresses IP mais aussi des noms de serveurs DNS : itemam.com, vireve.com, 123amour.com, 123amoursexy.com, 123futur.com, 123bons-plans.com, 123mince.com, itema.email, itemaweb.com, itemaregie.com, picin.com, quemoi.com, newsperso.com, superbonheur.com et mon-bassin.com. Avec cette mesure, plus moyen pour la société Itema d’adresser ou recevoir des courriers vers ou depuis les adresses @free.fr, @aliceadsl.fr ou @libertysurf.fr.

Free s'estime investi d'un tel pouvoir de blocage

En référé, devant le tribunal de commerce de Paris, Free a justifié sa décision en soutenant que l’entreprise en question se livre à l’envoi de spams. Le FAI s’abrite notamment derrière une analyse de l’association Signal Spam, un rapport d’ingénieur et les travaux de la société Vadesecure, prestataire spécialisé dans la protection des boites mail. Itema malmène selon elle la législation qui interdit la prospection directe sans consentement préalable de la personne physique.

Sur ses fortifications, Free se dit bien fondée à protéger ses serveurs de messagerie en bloquant ces adresses et serveurs. L’article D98-4 du Code des postes ne demande-t-il pas aux opérateurs de mener cette guerre ? Ou, dans le texte, « prendre les dispositions nécessaires pour assurer de manière permanente et continue l'exploitation du réseau et des services de communications électroniques et pour qu'il soit remédié aux effets de la défaillance du système dégradant la qualité du service pour l'ensemble ou une partie des clients, dans les délais les plus brefs ».

Itema oppose le principe de neutralité du Net, conteste être un spammeur

En face, Itema conteste : d’une, « son activité ne répond aucunement à la définition du spam donnée par la CNIL », ses bases de données étant constituées essentiellement par un système d’opt-in. De deux, l’article D98-5 impose à tout opérateur de prendre « les mesures nécessaires pour garantir la neutralité de ses services vis-à-vis du contenu des messages transmis sur son réseau et le secret des correspondances ».

Le même article oblige les FAI à assurer ce service « sans discrimination quelle que soit la nature des messages transmis ». Supprimer des messages sur les réseaux est dans son esprit « strictement contraire au principe de neutralité » posé par cette disposition.

Free n'est pas chargé de lutter contre des spams allégués

Le président du tribunal de commerce va relativiser les pièces portées par les deux parties : ces éléments sont produits par des organismes privés sans aucun mandat avec les pouvoirs publics. Surtout, l'ordonnance de référé du 15 février rappelle que seule la CNIL est habilitée à recevoir des plaintes relatives à une activité alléguée de spam, alors que les infractions sont du ressort de la DGCCRF.

En conséquence, « Free, opérateur de télécommunications, n’est pas chargée de veiller au respect » de ces dispositions. Comme l’estimait Itema, le FAI doit scrupuleusement respecter le principe de neutralité fixé à l’article D98-5 en garantissant le secret des correspondances, et surtout pas qualifier de spam tel contenu, pour ensuite se faire justice soi-même en optant pour des mesures de blocage.

Dit autrement, « Free ne peut prendre des mesures unilatérales de blocage de trafic de messagerie électronique au motif qu’elle estimerait, avec des moyens et critères qui lui sont propres, que certains trafics de messagerie sont selon elles de la prospection publicitaire faite sans le consentement de la personne destinataire des messages ».

Le tribunal de commerce de Paris a donc ordonné à Free de débloquer les serveurs d’adresses IP et les noms de serveurs DNS utilisés par Itema, sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard. Statuant en référé, le magistrat a renvoyé au fond l’examen des dommages et intérêts. En attendant, il a condamné le FAI aux dépens et à 3 000 euros au titre des frais.

Dans un arrêt du 10 mars 2017, le même opérateur a déjà été condamné pour les mêmes raisons. La Cour d’appel de Paris a elle aussi considéré qu’« autoriser une telle pratique reviendrait à méconnaître le principe de neutralité qui s’impose au fournisseur d’accès ».

• Télécharger l'ordonnance du 15 février 2017