Le projet de directive sur le droit d’auteur touche à sa phase finale après accord entre les institutions européennes. Pilier de ce dispositif, l’article 13 est socle de toutes les critiques, de toutes les envies. Que prévoit réellement cette disposition ? Next INpact vous propose une explication détaillée, avant passage en revue des autres dispositions.

Dans ses grandes lignes, l’article 13 impose aux « fournisseurs de service de partage » de contenus protégés de nouvelles obligations. Le texte frappe ceux qui stockent et promeuvent un grand nombre de contenus sous droit d’auteur (texte, vidéo, photo, image, son…) mis en ligne par les internautes, puis rendus accessibles au public. YouTube, Dailymotion, Instagram, Facebook, et tous les autres tombent dans ses filets, indubitablement.

Des exceptions sont prévues : les encyclopédies en ligne gratuites, les contenus éducatifs ou scientifiques à but non lucratif, les sites de partages de codes en « open source », les services de cloud fermés et les places de marchés. Mais ces exclusions sont moins vastes qu’il n’y paraît : ce sont ces vecteurs qui seront protégés, non les contenus en eux-mêmes. En d’autres termes, une fois qu’une photo sous licence libre est déplacée de Wikipédia à une plateforme soumise à la future directive, l’exception ne vaudra plus.

Rejet du régime de responsabilité des hébergeurs

Avant de plonger plus en détail, rappelons que le texte écarte expressément l’application de l’article 14 de la directive de 2000, dite e-commerce (point 38 bis des considérants).

Traditionnellement la responsabilité des intermédiaires était conditionnée à la réception d’une notification préalable envoyée par le titulaire de droits. Et c’est seulement s’il reste impassible au signalement d’un contenu manifestement illicite que l’hébergeur engageait sa responsabilité.

Ce régime est combattu depuis des années par les sociétés de gestion collective. En France, au Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, des travaux ont posé les premières briques de l’article 13 : feindre de ne pas toucher à la directive de 2000, mais imaginer une responsabilité particulière dès lors qu’est en jeu une question de propriété intellectuelle. C’est très exactement ce à quoi le texte aboutit.

Pour la petite histoire, ces travaux furent menés par le professeur Pierre Sirinelli, Alexandra Bensamoun, professeur à l’université de Rennes 1. Tous deux siègent notamment au conseil d'administration de la RIDA, la revue internationale du droit d’auteur, présidée par David El Sayegh, secrétaire général de la SACEM. Dernier nom, Josée-Anne Benazeraf, avocate représentant régulièrement la SACEM devant les tribunaux. 

L’accord de licence, cœur du « value gap »

Entre sa présentation initiale par la Commission européenne et la sortie des négociations jeudi, la directive en gestation a évolué. Une certitude, elle aménage bien un nouveau système de responsabilité qui dépendra d'une alternative : ou bien le contenu est diffusé suite à un accord de licence, ou il en est dépourvu. 

La signature d’un tel accord est une hypothèse bien sympathique, mais elle repose sur un préalable ambitieux. Il faut que chaque plateforme noue des accords avec l’ensemble des sociétés de gestion collective pour couvrir l’ensemble des autorisations visant l’ensemble des œuvres de l’ensemble des catalogues, pour l’ensemble de leurs origines géographiques. Cela fait beaucoup.

Cette licence « couvrira » également les actes des utilisateurs, mais uniquement s’ils opèrent sur une base non commerciale ou bien ne génèrent pas de revenus significatifs. Si telle vidéo d’un blogueur dépasse un seuil de revenus non fixé par la directive, alors il pourra directement être poursuivi pour contrefaçon.

À l’occasion de ces négociations, les sociétés de gestion collective pourront espérer obtenir une part de fromage nettement plus favorable. Une négociation que l’on peut caricaturer ainsi : « ou bien tu fais et payes ce que je te demande, ou bien je ne signe pas d’accord de licence, auquel cas des obligations très douloureuses vont s’abattre sur ton quotidien ».

Craignant peut-être l’emballement, le point 37) des considérants prévoit que ces accords devront être « justes » et « équilibrés » pour les deux parties.

Le cas de l’absence de licence est plus intéressant encore. Imaginons que la plateforme refuse de payer tant de millions d’euros pour couvrir le catalogue de telle société de gestion collective. Une action en contrefaçon pourra être dirigée contre l’hébergeur, selon un régime taillé pour l’occasion.

L'absence d'accord de licence

Conformément au point 4 de l’article 13, l’intermédiaire sera condamnable sauf s’il remplit une série de conditions cumulatives :

• Avoir fait de son mieux pour obtenir préalablement l’autorisation des titulaires de droits,
• Avoir fait de son mieux pour assurer l’indisponibilité des contenus protégés conformément aux normes élevées de diligence professionnelle du secteur (ce qui suppose que les sociétés de gestion collective fournissent les empreintes)
• Avoir agi avec célérité pour supprimer ou empêcher la réapparition d’un contenu signalé par une notification « suffisamment étayée » du titulaire de droits.

Empêcher la diffusion d’un contenu par avance, assurer une indisponibilité… La future directive n’utilise pas le gros mot du « filtrage », qui aurait pu mettre à mal les négociations. Celui-ci figure néanmoins en filigrane à toutes les lignes. D'ailleurs, le 12 septembre dernier, Jean-Marie Cavada ne s'était pas trompé lorsqu'il applaudissait sans nuance, avant d'effacer son tweet, l'adoption de l'article 13 par le Parlement européen : 

C'est ce qu'anticipe l'eurodéputée Julia Reda, opposée au texte : « si un tribunal conclut que leurs efforts en matière de licences ou de filtrage de contenu ne sont pas suffisants, les sites seront reconnus directement responsables des infractions au droits d’auteur comme si elles les avaient commises elles-mêmes. Cette menace massive incitera les plateformes à se conformer strictement à ces règles afin de sauvegarder la sécurité juridique et financière de leur activité, ce qui aggravera encore l’impact sur notre liberté d’expression. »

Dans ce mécanisme, la Commission jouera les entremetteuses en organisant des dialogues entre les parties prenantes pour discuter des meilleures pratiques de coopérations, mais également avec les associations d’utilisateurs.

Lorsqu’un juge sera appelé à apprécier si l’intermédiaire a répondu ou non à ces obligations cumulatives, il jaugera sa responsabilité selon l'audience, la taille du service et des types d'œuvres concernées, mais aussi de « la disponibilité de moyens appropriés et efficaces » selon leur coût. Une logique de proportionnalité.

Un régime spécifique pour les nouveaux hébergeurs

Le point 4aa) de l’article 13 prévoit un régime spécifique pour les nouveaux hébergeurs. C'est l'exception PME. Un fournisseur de services âgé de moins de trois ans et dont le chiffre d’affaires annuel est inférieur à 10 millions d’euros aura uniquement deux obligations :

• Se contenter de faire de son mieux pour obtenir l’autorisation des titulaires de droit
• Retirer un contenu très rapidement après notification

Toutefois, si son nombre de visiteurs moyen dépasse le seuil de 5 millions, calculé sur la base de l’année n-1, il devra en outre :

• Démontrer avoir fait de son mieux pour empêcher la diffusion d’une œuvre notifiée pour laquelle les titulaires de droits ont fourni « les informations pertinentes et nécessaires » (comprendre : les empreintes).

Ces seuils dépassés, le filtrage redeviendra la norme dans ce texte plébiscité par le ministère de la Culture, qui ne voit dans ces lignes que l'instauration d'une « responsabilisation accrue des plateformes en vue d’assurer un meilleur partage de la valeur liée à la diffusion des œuvres en ligne ».

La question des exceptions et des limitations

Conscient des effets secondaires de ce filtrage industrialisé, le considérant 5 prévoit que les États membres devront toujours garantir les exceptions et limitations au droit d’auteur (citation, critique, analyse, caricature, parodie ou pastiche).  Lesquelles seront obligatoires. 

On voit mal cependant comment les mesures de traitement automatisé sauront que telle vidéo est un vrai pastiche, non une copie servile. Sous un autre angle, on ne sait davantage si un intermédiaire pourra s’opposer au filtrage, considérant que son déploiement serait attentatoire à l’une des exceptions ou limitation au droit d’auteur.

L’application de l’article 13 ne devrait en tout cas pas entrainer de surveillance généralisée, comme l’interdit par principe la directive de 2000. La France, patrie des droits de l’Homme surtout lorsqu’il est auteur, plaidait pour l’inverse jusqu'à la dernière ligne droite.

Néanmoins, la Cour de justice de l’Union européenne a déjà expliqué ce qu’elle entendait par filtrage généralisé, au terme d’une analyse très pointilleuse. Elle considère par exemple qu’un filtrage pris en charge même en partie par les titulaires de droit, ou bien limité dans le temps (une année, non l'éternité), ou à certains utilisateurs (seulement les uploaders) n’est en rien généralisé.

Un mécanisme d’appel

La suppression sera visiblement la règle, mais les services en ligne devront prévoir un mécanisme de recours extrajudiciaires où l’internaute pourra contester une suppression ou un blocage d’accès de « ses » œuvres.

Ce recours pourra se faire aussi devant une autorité judiciaire voire administrative. Un appel du pied pour la Hadopi qui rêve depuis des années de se placer comme « tiers de confiance » dans la résolution des différends.

Le texte doit maintenant être formellement approuvé par le Conseil, puis en séance plénière par le Parlement européen sans changement. Julia Reda espère un rejet à cette occasion. En cas de vote positif, le ministère de la Culture annonce l'adoption en France d'une loi de transposition rapidement.