Le Syndicat de la Magistrature a publié son analyse de la toute récente loi sur l’état d’urgence sanitaire. Il reproche au texte plusieurs zones de flous, outre des garde-fous trop en retrait sur l'autel des droits et des libertés. Explications.

Soulever la question des droits et des libertés en période de confinement pourrait être jugée malvenu. Encore des « droits-de-l’hommistes » qui viennent à rappeler les grands principes alors que l’incendie fait rage… Pour autant, en ces temps sombres, le dernier rempart à l’arbitraire se situe bien sur le terrain des textes fondamentaux.

La loi sur l’état d’urgence a été publiée au Journal officiel (nos explications). Elle fait désormais partie de notre paysage législatif avec son wagon de mesures restrictives en vigueur pour deux mois, et même au-delà en cas de prorogation.

Une autre loi, organique, a eu moins d’éclairage médiatique. Elle est actuellement auscultée par le Conseil constitutionnel. Son objectif ? Suspendre « les délais dans lesquels le Conseil d’État et la Cour de cassation sont tenus de statuer sur la transmission au Conseil Constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité qui leur a été transmise par une juridiction ou de statuer sur une question de même nature soulevée devant eux, et le délai dans lequel le Conseil Constitutionnel doit statuer sur une telle question » résume le Conseil d’État dans son avis.  

La suspension des QPC jusqu’au 30 juin 2020

Lorsqu’une personne veut attaquer une loi au motif qu’elle ne serait pas constitutionnelle, elle doit d’abord passer un filtre devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation. L’un ou l’autre ont alors trois mois pour décider de transmettre sa question prioritaire au Conseil constitutionnel, après avoir jaugé sa nouveauté et son sérieux. Les neuf sages ont à leur tour trois mois pour rendre leur décision.

Le projet de loi organique suspend ces deux délais jusqu’au 30 juin. Ainsi le Conseil constitutionnel ne pourrait rendre ses futures décisions qu’au dernier trimestre 2020, au plus tard.

En commission, la rapporteure avait expliqué l’enjeu : « Il s’agit d’éviter que des questions prioritaires de constitutionnalité – QPC – en cours d’examen devant le Conseil d’État et la Cour de cassation n’atteignent, du fait de la désorganisation induite par le coronavirus, la date limite de trois mois à laquelle elles seraient automatiquement transmises au Conseil constitutionnel. Ce dernier serait alors menacé d’engorgement par des affaires ne présentant aucun intérêt et que, dans des circonstances normales, les juridictions faîtières auraient refusé de lui soumettre ».

« Un dispositif sans précédent » estime toutefois Nicolas Hervieu. Contacté par Next INpact, le juriste confirme qu’« à l’échéance du 30 juin, les délais de trois mois vont recommencer à courir », avant de préciser que « rien n’interdira au Conseil d’État, à la Cour de cassation ou au Conseil constitutionnel de faire fonctionner la machine » et donc de rendre leur décision au plus vite.

Pour répondre à la crainte d’une mise en parenthèse du droit constitutionnel, il considère que les neuf sages pourraient très bien, par réserve d’interprétation lors de l’examen de la loi organique, préciser que les contentieux de l’urgence restent malgré tout maintenus au calendrier.

En attendant, le Syndicat de la Magistrature a publié une note sur la loi dite ordinaire, celle qui instaure l’état d’urgence sanitaire, sans avoir été examinée par le Conseil constitutionnel.

Les régimes d’exception et la contamination du droit commun

« Il est compréhensible, et même attendu, que dans une situation exceptionnelle, des mesures exceptionnelles soient édictées, écrit le syndicat dans sa note. Mais, il convient dans le même temps, et d’ores et déjà, d’appeler à une extrême vigilance face à la création d’un régime d’exception qui par nature bouscule les règles fondamentales d’un État de droit ».

Rapidement, celui-ci émet des craintes : « L’effet de contamination dans le droit commun de règles dérogatoires censées n’être que temporaires, a tellement été à l’œuvre dans d’autres domaines, qu’il est indispensable aujourd’hui de vérifier si les garde-fous sont solides ».

Quels sont les soucis épinglés ? L’état d’urgence peut être déclaré en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population. Sous la loupe du syndicat, cette définition est trop floue, en ce qu’elle « peut recouvrir des situations de bien moindre importance que l’actuelle pandémie ».

Il cite d’ailleurs l’avis du président de la Commission nationale consultative des droits de l'homme rendu le 19 mars dernier, qui aurait lui aussi préféré une définition beaucoup moins large. Celui-ci proposait cette formulation, en vain : « une situation sanitaire qui, par sa nature, sa gravité, son ampleur, et son caractère non maîtrisé par le système médical, met en péril la vie d’une partie de la population et le fonctionnement de la vie de la Nation ». 

La CNCDH aurait voulu, tout comme le Syndicat de la Magistrature, que la déclaration initiale d’état d’urgence soit prise après un avis scientifique. Elle envisageait l’intervention du Haut conseil de la santé publique, le SM, celle du Comité scientifique, installé par la loi.

Un éventuel contrôle scientifique « n’a pas été validé- alors que plusieurs amendements [avaient] été déposés en ce sens » rappelle ce dernier. « Il est ainsi regrettable que la décision de déclencher l’état d’urgence sanitaire ne soit soumise à aucun avis d’une instance extérieure et indépendante, surtout lorsque l’on sait que la confiance de la population est essentielle dans ce type de circonstances et qu’elle ne doit souffrir d’aucun doute quant aux risques d’arbitraire d’une telle décision ».

Clause de revoyure dans un an

S’agissant des mesures mises en œuvre par la loi sur l’état d’urgence, le syndicat ne veut pas être alarmiste, mais n’exclut pas « que d’autres crises sanitaires de cette ampleur se produisent, surtout dans le contexte des dérèglements climatiques, d’où la nécessité de rester extrêmement vigilant à ne pas voir se multiplier de telles dispositions dérogatoires, portant atteinte par nature aux libertés individuelles et collectives ».

L’article 7 de la loi prévoit que le régime de l’état d’urgence (non l’état d’urgence en lui même) restera tel quel jusqu’à 1er avril 2021. C’est la clause de revoyure. La crainte toutefois est que les députés et sénateurs finalement n’inscrivent ces dispositions dans la durée. « Il n’est pas du tout certain, écrit le SM, que les parlementaires, dans le cadre de l’examen de cette clause de revoyure, dans un an et alors que le pays sera très certainement en prise avec une crise économique d’ampleur, n’avalisent pas ce nouveau régime d’exception pour le laisser dans notre ordonnancement juridique ».

Des contrôles qui auraient pu être affinés

Le texte souffre d’autres maux, à ses yeux. Par exemple, il est prévu que l'Assemblée nationale et le Sénat soient informés « sans délai des mesures prises par le Gouvernement au titre de l'état d'urgence sanitaire ». Députés et sénateurs peuvent ainsi « requérir toute information complémentaire dans le cadre du contrôle et de l'évaluation de ces mesures ».

En comparaison, la loi de 1955 sur l’état d’urgence prévoit par exemple des mesures complémentaires puisque les autorités administratives ont l’obligation de « leur transmettre sans délai copie de tous les actes qu'elles prennent ».

De plus, dans la loi sur l’état d’urgence sanitaire, regrette le SM, « aucune évaluation, hormis celle – limitée – de la commission des lois dans le cadre de la « clause de revoyure », ne sera exercée dans le cadre de cet état d’urgence sanitaire. Il aurait été pourtant indispensable, a minima, que le Parlement soit associé à la mise en œuvre de l’état d’urgence sanitaire via une commission parlementaire ad hoc ».

Des mesures d’exception également critiquées

Les mesures de restrictions aux différentes libertés, dont celle d’aller et venir, font également réagir. La loi prévoit un inventaire d’obligations, dont les mesures de confinement, ayant pour finalité de « garantir la santé publique ». Un peu mince, pour le syndicat. « Ces mesures d’exception, générales et individuelles, auraient dû être conditionnées à l’obligation d’une motivation spéciale aux fins de s’assurer d’une part de leur caractère exceptionnel et d’autre part de leur visée sanitaire ». Le caractère trop généraliste et l’absence d’avis préalable du Conseil d’État pour les arrêtés du ministère de la Santé avaient aussi fait réagir la CNCDH.

Les sanctions attachées à ces mesures font tout autant aussi sursauter ces magistrats. Rappelons que la violation répétée plus de trois fois dans le mois pourra conduire le contrevenant à 6 mois de prison et 10 000 euros d’amende. « Si l’augmentation de la répression avait une incidence directe sur la délinquance, cela se saurait depuis le temps » considèrent-ils. « De surcroît, d’un point de vue probatoire, il va s’avérer très malaisé de s’assurer des conditions de verbalisation et de constatation des réitérations, étant ajouté que les gardés à vue vont être bien moins conseillés du fait de l’absence d’assistance physique d’un avocat ».

En outre, il y a un certain paradoxe à ne pas vouloir fragiliser davantage les prisons tout en prévoyant de telles peines. « Au surplus, la liste des agents habilités pour procéder à ces verbalisations est extrêmement large et concerne, outre les agents de la police nationale et de la gendarmerie nationale : les policiers municipaux, les gardes champêtres, les agents de la ville de Paris chargés d’un service de police, les contrôleurs de la préfecture de police de Paris et les agents de surveillance de Paris ».

Déjà, d’ailleurs, des initiatives sont conduites pour répertorier des cas, disons « hors normes », rapportés par la presse lors des vérifications de l’attestation de déplacement (voir cette page « verbalisé (parce que) »).