Les portes étroites s’enchainent sur la loi Avia, actuellement auscultée par le Conseil constitutionnel. Au tour du Syndicat de la Magistrature, du Syndicat des avocats de France, de la Ligue des droits de l’Homme, d’AIDES et de l'association de juristes « Aeon ». Panorama des arguments. 

Après TECH IN France, Wikimédia France, la Quadrature du Net, l’Electronic Frontier Foundation, la French American Bar Association, Nadine Strossen, professeure de droit constitutionnel et ancienne présidente de l'American Civil Liberties Union, deux nouvelles contributions ont été adressées au Conseil constitutionnel visant la loi Avia.

• Cyberhaine : la loi Avia, ligne par ligne

Intérêt de ces deux derniers apports ? La mise en lumière de nouvelles et possibles contrariétés au regard des textes fondamentaux. L'association de juristes Aeon, qui a pour objectif notamment « la promotion de la réflexion et de la recherche en matières juridique, éthique, philosophique, sociologique et économique », considère ainsi que le texte porté par la députée Laetitia Avia porte atteinte au principe du contradictoire et au droit au recours effectif.

Une atteinte au principe du contradictoire

Le droit pour chacun de pouvoir contester une décision est l’un des socles de la démocratie. Il permet de lutter contre l’arbitraire et « aux justiciables d’avoir confiance dans la motivation de la décision rendue, et donc d’accepter les conséquences de la décision, même si celles-ci sont défavorables, car la procédure qui l’a vue naître est reconnue comme équitable », écrit Aeon dans son intervention volontaire.

Quel rapport avec la loi Avia ? En 2004, la loi sur la confiance dans l’économie a organisé l’obligation pour les hébergeurs de retirer des contenus illicites. Une transposition de la directive de 2000 sur le commerce électronique. Ainsi, si un tel intermédiaire peut recevoir une demande de retrait (une notification) venant d’un internaute, cette demande doit être accompagnée de « la copie de la correspondance adressée à l'auteur ou à l'éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l'auteur ou l'éditeur n'a pu être contacté ».

Selon le résumé dressé par l'association, la loi « impose aux demandeurs à un retrait de contenus qu’ils justifient avoir a minima tenté de contacter l’auteur de ces contenus, et donc d’avoir tenté de régler le différend directement auprès de l’auteur des contenus ».

16 ans plus tard, la loi Avia fait sauter le préalable de cette tentative de contact entre l’auteur d’un propos et l’internaute, du moins pour certaines infractions. Ce que regrette Aeon. Cette exception concerne notamment la notification des contenus d'incitation à la haine raciale, à la haine à l'égard de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation ou identité sexuelle ou de leur handicap, aux crimes contre l’humanité, aux génocides.

S’y ajoutent les injures commises envers une personne ou un groupe de personnes « à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée » ainsi, que celles commises à raison du sexe, de l’orientation sexuelle, l’identité de genre ou d’handicap.

Durant les débats, il avait été exposé la nécessité de ne pas obliger une victime potentielle à contacter celle qu’elle accuse d’infraction en ligne. Sachant que d’autres peuvent aussi signaler ces contenus sans endosser la casquette de victime…

Une atteinte au droit au recours effectif

« Le droit à un recours effectif est la pierre angulaire de l’effectivité du droit et de l’accès des justiciables à la justice en ce qu’il a vocation à garantir que toute personne s’estimant lésée dans ses droits puisse accéder à un juge afin de les faire valoir », rappelle encore la contribution.

La loi Avia permettra pour l’auteur d’un contenu retiré en 24 heures de contester la décision auprès de la plateforme. Le même pourra poursuivre le même intermédiaire devant les juridictions, après suppression de son contenu. Cependant, Aeon considère ces garanties insuffisantes. « En effet, il n’existe à ce jour dans la loi aucun dispositif permettant à l’auteur d’un contenu signalé de connaître l’identité des individus ayant effectué un signalement auprès d’un hébergeur de sorte ».

Conclusion : « celui qui voit son contenu retiré et qui s’estimerait lésé dans ses droits de ce fait se trouve dans l’incapacité d’agir contre le ou les notifiants pertinents ». Pour l’association, il y a donc un risque : celui d’une déresponsabilisation des auteurs de signalement. Et donc d’un abus de notification.

Certes, la loi érige en délit les signalements abusifs, mais si l’auteur ne connaîtra pas le nom du notifiant, Aeon imagine mal les hébergeurs les signaler à la justice alors qu’ils auront « vocation à recevoir et traiter un nombre de signalements très important ». Bref, selon elle, « il est vraisemblable que les auteurs de signalements abusifs pourront bénéficier, dans les faits, d’une certaine impunité ».

De leur côté, le Syndicat de la magistrature, le Syndicat des avocats de France, la Ligue des Droits de l’Homme et AIDES évoquent aussi une atteinte au droit au recours effectif. Tous estiment sans mal qu’ « il sera matériellement impossible dans les deux cas (1 heure ou 24 heures) d’être en capacité d’exercer un recours effectif devant une juridiction afin de pouvoir faire intervenir un juge pour valider ou non le retrait, avant le retrait effectif dudit contenu ».

Les délais courent à partir de la notification, non de l’information transmise à l’usager ayant mis en ligne le contenu, « de sorte qu’aucun contradictoire n’est ouvert », soutiennent-ils. Ils dénoncent d’autres lacunes du même rang. « Les internautes se plaignant d’une atteinte à leur liberté d’expression n’auront d’autres choix que de recourir aux mécanismes prévus par la plateforme qui a pris la décision de retirer leur contenu litigieux. À la fois juge et partie, les plateformes ne pourront manifestement pas garantir un recours effectif aux internautes ».

Ils citent également la décision Hadopi de juin 2009 où le Conseil constitutionnel a refusé à l’autorité administrative la possibilité de suspendre l’accès à un abonné. « A fortiori, il doit être considéré que le législateur ne peut laisser le pouvoir de décider ce qui est protégé par la liberté d’expression à des plateformes numériques qui sont pour la plupart guidées avant tout par des considérations économiques ».

L’atteinte à la liberté d’expression

Comme de précédentes contributions et la saisine des sénateurs, ils ajoutent au train des critiques, une atteinte à la liberté d’expression. Si les plateformes auront 24 ou 1 heure pour retirer respectivement les contenus « haineux » et ceux « pédo » ou « terro », ces délais sont jugés trop courts pour permettre une appréciation suffisante des contenus.

Les auteurs de la contribution citent plusieurs jurisprudences, notamment celle des caricatures de Mahomet de 2007 :

« si, par sa portée, ce dessin apparaît, en soi, et pris isolément, de nature à outrager l'ensemble des adeptes de cette foi et à les atteindre dans leur considération en raison de leur obédience, en ce qu'il les assimile - sans distinction ni nuance -à des fidèles d'un enseignement de la terreur, il ne saurait être apprécié, au regard de la loi pénale, indépendamment du contexte de sa publication ; Qu'il convient, en effet, de le considérer dans ce cadre factuel, en tenant compte des manifestations violentes et de la polémique suscitées à l'époque, mais aussi de sa place dans le journal ». (TGI Paris, 22 mars 2007, 17è chambre)

Ils citent tout autant un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme à propos de la fameuse phrase « casse toi pov’con » :

« l’expression apposée sur un écriteau (…), brandi par le requérant lors d’un cortège présidentiel sur la voie publique, est littéralement offensante à l’égard du président de la République. Cela étant, ce propos doit être analysé à la lumière de l’ensemble de l’affaire, et en particulier au regard de la qualité de son destinataire, de celle du requérant, de sa forme et du contexte de répétons dans lequel il a été proféré. »

Un contenu pris isolément peut donc être manifestement illicite, mais rester dans le cadre de la liberté d’expression lorsque replacé dans son contexte. « Les délais impartis aux plateformes rendent une telle contextualisation impossible ».

Entre l'obligation de retrait à brève échéance, l’obligation – de fait – d’utiliser des algorithmes, l’absence d’intervention du juge, un champ très large d’infraction à vérifier, et l’aiguillon d’une très lourde amende en cas de non-retrait, les craintes d’une censure préventive seraient réelles.

« Ce phénomène a été observé massivement, dès le vendredi 22 mai 2020, par la censure et le blocage de comptes Twitter et/ou Facebook de militantes et militants de la lutte contre le VIH-sida et de défense des droits des personnes LGBTI parce qu’ils avaient utilisé, dans une perspective de renversement du stigmate qu’un algorithme ne saisit pas, les termes de « pédés », « gouines », « putes » ». La crainte est telle qu’ils considèrent que les messages de prévention en matière de santé sexuelle risquent tout autant de ne pas passer par les filtres rendus nécessaires par la loi Avia.

« Pour ne pas se voir infliger une amende de 250 000 euros, les plateformes qui sont invitées à mettre en place des moyens technologiques pour se conformer à leurs obligations ne sont pas incitées à prendre le temps d’analyser des contenus litigieux et de garantir la contextualisation de leurs analyses. Si la loi prévoit une sanction en cas de non-retrait de contenu illicite, elle ne prévoit aucune sanction en cas de retrait de contenu licite ». Plus exactement, les surcensures pourraient être prises en compte, mais seulement à titre périmétrique, lorsque le CSA viendra ausculter les solutions mises en œuvre par les plateformes pour lutter contre les contenus haineux.

L’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi

Les organisations ont repéré un possible problème dans le corps du texte. La loi contre la haine en ligne prévoit une ribambelle d’obligation pesant sur les épaules des plateformes, que contrôlera le CSA. Leur mise en œuvre devra « être proportionnée et nécessaire au regard de l’atteinte susceptible d’être portée à la dignité humaine par les contenus rendus accessibles au public » (article 4).

Voilà selon eux, une « imprécision majeure » puisque Twitter, Facebook et les autres auront « l’obligation de retirer un contenu, sans débat contradictoire, alors que les atteintes ne se trouvent qu’au stade - très rapidement atteint - de la potentialité ».

De même, le texte offre compétence concurrente à un parquet et tribunal judiciaire pour le contentieux de la loi Avia. « Or, il est constant que le parquet de Paris est déjà compétent de façon concurrente au niveau national en matière de cybercriminalité (article 706 - 72 et suivants du code de procédure pénale). Dès lors, si d’aventure un autre tribunal judiciaire que celui de Paris était désigné par décret, une confusion importante existerait en termes de compétences entre juridictions ».

L’article 11 de la loi permet à la justice d’ordonner à une personne mise en examen de « ne pas adresser de messages à la victime, de façon directe ou indirecte, par tout moyen, y compris par voie électronique ». Une personne condamnée pourra identiquement se voir interdire « d’adresser des messages à la victime, de façon directe ou indirecte, par tout moyen, y compris par voie électronique ». « Ces interdictions existent déjà également et ne font que reprendre ce qui est déjà prévu dans l’interdiction de contact en tant que telle, qui englobe certes les contacts physiques, mais aussi les contacts virtuels » contestent les auteurs de la contribution.

Du principe de nécessité des délits et des peines

Dans la loi Avia, l’amende pour défaut de retrait d’un contenu en 24 heures sera le fruit d’une infraction intentionnelle. Il faudra donc en apporter la preuve... mais le texte précise que le caractère intentionnel pourra « résulter de l’absence d’examen proportionné et nécessaire du contenu notifié ».

« Cette mention pose question et interroge sur l’intentionnalité requise dès lors que pourra être considéré comme intentionnel le fait de ne pas avoir fait d’examen proportionné et nécessaire d’un contenu alors pourtant que ce même contenu est défini préalablement à l’article 4 comme « susceptible » de constituer une atteinte ».

Le risque d’outing

Parmi les autres problèmes soulevés, le Syndicat de la magistrature, le Syndicat des avocats de France, la Ligue des Droits de l’Homme et AIDES épinglent le risque d’outing des mineurs. Un risque que nous avions identifié, mais qui avait provoqué la colère de la députée LREM. Celle-ci nous accusant d’user d’un « titre mensonger », d’une « quête de buzz ».

Pour mémoire, un mineur pourra saisir une association reconnue d’utilité publique (RUP), déclarée depuis au moins cinq ans à la date des faits, et dont l’objet statutaire comporte la protection des enfants, pour faire retirer un contenu. Les opérateurs devront alors accuser réception sans délai de la notification de l’association et l’informer des suites données à la notification ainsi que des motifs de leur décision. L’association aura ensuite l’obligation d’informer le mineur et, « selon des modalités adaptées à l’intérêt supérieur de l’enfant », ses parents. 

Voilà le risque d’outing : si une association a dans son nom la défense des LGBTI, le parent pourra deviner l’orientation sexuelle de son enfant.

L’expression « selon des modalités adaptées à l’intérêt supérieur de l’enfant » est jugée trop floue par les organismes. « Une telle terminologie ne permet pas de comprendre si, lorsque l’intérêt supérieur de l’enfant le commande, les associations pourront ne pas avertir les représentants légaux ».

Toujours selon eux, « compte tenu de sa rédaction et des carences légales qui en résultent, les dispositions litigieuses exposent indubitablement les personnes mineures à une incertitude autour de l’information qui sera donnée à leurs représentants légaux ». Or, poursuivent-ils, « le mécanisme mis en place pour les mineurs a précisément pour but d’aider les mineurs les plus vulnérables, et notamment les enfants LGBT qui n’ont pas informé leurs représentants légaux de leur orientation sexuelle. La loi ne garantit pas la protection de l’intérêt supérieur de ces enfants particulièrement vulnérables qui de ce chef se détourneront probablement du mécanisme de signalement instauré par la loi ».

Saisi le 18 mai, le Conseil constitutionnel rendra sa décision au plus tard le 18 juin.

• Télécharger la contribution de l'association Aeon
• Télécharger la contribution du SM, sur Syndicat des avocats de France, de la LDH et d'AIDES