Une cour d'appel américaine vient de donner raison au régulateur américain des télécoms face aux opérateurs. Ses règles strictes sur la neutralité du Net ont passé l'épreuve du feu, tant promise par les groupes télécoms. Ces derniers analysent les recours possibles à cette décision.

La neutralité du Net est bien légale aux États-Unis. Hier, une cour d'appel fédérale a défendu les règles adoptées par le régulateur des télécoms, la FCC, face au groupe d'opérateurs USTelecom. Ce dernier avait attaqué le texte de la FCC en mars 2015, arguant que la commission n'a pas l'autorité suffisante pour imposer des règles strictes aux fournisseurs d'accès Internet.

De nouvelles règles attaquées par les opérateurs

Adopté en février 2015, le texte consiste à reclassifier les FAI comme des opérateurs téléphoniques classiques, avec de nombreuses obligations supplémentaires. Parmi elles, les opérateurs ne peuvent pas discriminer les utilisateurs ou le contenu, encore moins pour des raisons commerciales. Aussi, ceux-ci doivent se comporter comme des tuyaux, en limitant leur ingérence dans les flux qu'ils transmettent. Ils doivent aussi répondre à des règles de transparence et de respect de la vie privée, qui n'ont pas été évidentes pour tous ces dernières années.

Depuis le vote du texte, les opérateurs multiplient les menaces sur chacune de ses dispositions, dénonçant des contraintes trop lourdes pour un secteur qui ne demande qu'à innover. Surtout, les groupes télécom ont plusieurs fois affiché leur intention d'attaquer le texte devant la justice, dès le moment de son adoption. Las, les tribunaux ne leur donnent pas raison.

Une bataille entre opérateurs et services

Au-delà d'une question d'intérêt public, la neutralité du Net est devenue un enjeu important entre services Internet et groupes télécoms. Netflix, par exemple, utilise beaucoup ce principe pour dénoncer les conditions commerciales que souhaitent lui imposer les opérateurs. En se défendant et en les dénonçant publiquement, le service de vidéo à la demande défendrait ainsi un bien commun. De leur côté, les opérateurs voient ce principe comme une contrainte, qu'ils tentent de renvoyer sur les services Internet s'ils le peuvent.

Dans son combat contre la neutralité du Net, l'industrie télécom a un argument simple : les opérateurs sont des acteurs comme les autres dans la chaine d'Internet, au même titre que les fournisseurs de service comme un Google ou un Netflix. Ils l'ont d'ailleurs utilisé pour demander à la FCC d'enquêter sur les pratiques de Netflix, qui limitait volontairement le débit disponible sur certains réseaux mobiles.

La commission avait refusé, indiquant que les règles sur la neutralité ne s'appliquent qu'aux opérateurs télécoms. De même, le régulateur estime que ces opérateurs ont une place centrale dans la vie numérique des internautes, en voyant passer l'ensemble de leur trafic, donc de leurs données. Ils méritent donc une régulation spécifique. Deux juges de la cour d'appel sur trois ont défendu le texte de la FCC. Le troisième estimait, lui, que la commission n'a pas suffisamment prouvé que l'écosystème a assez changé pour justifier cette régulation.

Les défenseurs de la neutralité du Net victorieux

Du côté des associations des défenses des libertés numériques, cette décision est célébrée comme une victoire. L'Electronic Frontier Foundation (EFF) salue l'analyse de la cour d'appel, qui a estimé que la FCC avait bien suivi les procédures et que les règles respectent la constitution. « Les règles sur la neutralité du Net étaient une victoire claire des internautes sur les intérêts particuliers, et aujourd'hui la cour a solidifié cette victoire » estime l'EFF.

L'organisation a tout de même quelques remarques sur le discours des juges. Ainsi, elle s'inquiète des abus possibles par la FCC de la création de règles générales à partir d'une analyse au cas par cas. La cour aurait dû limiter cette possibilité d'abus, estime l'EFF. Aussi, elle s'inquiète que la cour reconnaisse des pouvoirs à la FCC en matière d'encouragement des déploiements haut débit. En clair, une prochaine FCC moins favorable à la neutralité pourrait utiliser cet argument pour prendre des mesures en faveur des opérateurs. L'association se dit donc vigilante, réagissant à tout abus de la part de la commission.

Le discours est bien plus positif pour Public Knowledge, qui se félicite simplement de cette victoire. « Désormais, les consommateurs ont l'assurance d'un accès complet à Internet sans interférence du portier » déclare l'association dans un communiqué. Même son de cloche chez Netflix, qui a aussi réagi. « En défendant l'ensemble de l'approche de la FCC sur la neutralité du Net, la cour d'appel a mis fin à deux décennies de débat et de doute juridique en s'assurant qu'Internet reste ouvert pour tous » écrit la société.

Le régulateur partagé sur la décision

Du côté de la FCC, la décision du jour ne fait pas l'unanimité. Alors que les commissaires étaient déjà partagés lors du vote du texte en février 2015, ils le sont encore au moment où il est jugé conforme à la loi. Du côté des félicitations, son président Tom Wheeler évoque « une victoire pour les consommateurs », qui met fin à une décennie de guerre légale, en lui permettant d'appliquer les règles les plus strictes vues dans le secteur.

Même enthousiasme pour les commissaires démocrates Jessica Rosenworcel et Mignon Clyburn. Pour cette dernière, il s'agit à la fois d'une victoire pour les internautes et pour les jeunes pousses, qui sont assurées de pouvoir concurrencer les grands groupes sur des bases équitables.

« La décision de la cour d'appel est plus que décevante, mais j'attends un appel devant la Cour suprême, donc cette opinion n'est pas définitive » affirme le républicain Michael O'Rielly. Pour lui, la justice vient de donner les clés d'Internet à la FCC, sur la base de craintes injustifiées pour la concurrence. Pour Ajit Pai, également républicain, les règles de la FCC enferment le secteur dans des monopoles naturels, en empêchant de petites entreprises d'innover.

Les opérateurs étudient les recours possibles

Enfin, les opérateurs sont (logiquement) déçus de cette décision. « Deux juges n'ont malheureusement pas pu reconnaitre les larges lacunes légales de la décision de la FCC de réguler Internet comme un bien public, laissant en place une régulation qui remplacera un Internet tourné vers le consommateur par un Internet géré par le gouvernement, menaçant l'investissement et l'innovation dans les prochaines années » écrit ainsi USTelecom, l'association perdante dans ce procès.

Pour l'association nationale du câble et des télécoms (NCTA), cette décision n'est pas la dernière étape politique et judiciaire sur ce dossier. Elle affirme passer en revue ses options et l'opinion des juges, saluant au passage le fait que l'un d'eux a voté contre ces règles.

Selon la NCTA, tout comme la CTIA (l'association des opérateurs mobiles), l'une des prochaines étapes sera probablement de redoubler d'efforts auprès des parlementaires au Congrès. Ceux-ci ont le dernier mot en matière de régulation, et pourraient imposer à la FCC de réviser ses règles si besoin. En clair, maintenant que la voie judiciaire est presque épuisée, il faudra insister en matière de lobbying.

« Nous espérons que, plutôt que de se relancer dans de vieilles batailles, le Congrès et l'industrie chercheront des solutions pour assurer l'accès à tous les Américains un accès haut débit qui soit rapide, juste et ouvert » répond Public Knowledge.