Les contributions laissées par les participants à la consultation sur l’avant-projet de loi Numérique ont-elles servi à quelque chose ? Next INpact a fait un petit comparatif entre les principales propositions des internautes et le texte retenu par le législateur au terme de plusieurs mois de débats.

Pour l’Observatoire des libertés et du numérique – qui compte parmi ses membres la Ligue des droits de l'Homme ou La Quadrature du Net, la réponse à cette question est très claire : « La consultation publique lancée par le gouvernement à l'automne 2015, intéressante dans sa forme mais inutile sur le fond, a consacré l'hypocrisie du processus général utilisé pour l'élaboration de cette loi : consulter les citoyens, leur proposer d'amender et d'améliorer un texte, de le commenter, mais sans prendre en compte ces remarques et refuser finalement de réintégrer les propositions sur les Communs, massivement soutenues ». Ambiance.

L’association Regards Citoyens, de son côté, livrait il y a quelques semaines une analyse plus nuancée. À ses yeux, les arbitrages gouvernementaux ont certes été « totalement marginaux », mais au niveau parlementaire, « députés et sénateurs de tous bancs se sont saisis des idées citoyennes pour étayer les débats ».

Qu’en est-il dans le détail ? Petit comparatif à partir des contributions les plus populaires.

Reconnaissance des compétitions de jeux vidéo. La proposition la plus populaire (plus de 4 000 internautes « pour ») émanait du Syndicat des éditeurs de logiciels de loisir, qui demandait aux pouvoirs publics d’octroyer au sport électronique « un cadre juridique sûr, susceptible de favoriser le développement de ce secteur, d’assurer l’engagement des sponsors et de constituer un premier pas pour la reconnaissance du e-sport ».

Sur ce point, force est de constater que le gouvernement – comme les parlementaires – ont suivi les participants à la consultation en ligne. L’exécutif y a rapidement donné une suite favorable (il était tout d’abord prévu qu’une ordonnance soit prise, le temps de mûrir la rédaction juridique). Au fil des débats parlementaires, cette habilitation s’est transformée en véritables dispositions législatives, qui s’étendront selon le texte retenu en commission mixte paritaire jusqu’au statut des joueurs professionnels, éventuellement mineurs.

Donner la « priorité » aux logiciels libres et aux formats ouverts dans l’administration. Cette fois, le bât blesse... La question des logiciels libres arrivait en deuxième et troisième position de la consultation, avec à chaque fois plus de 2 000 participants favorables. Le gouvernement s’est toutefois toujours opposé à ce que les fonctionnaires soient tenus de privilégier le libre par rapport au propriétaire. La raison ? La possible inconstitutionnalité d’une telle réforme, jugée contraire aux principes de libre accès à la commande publique.

Le projet de loi d’Axelle Lemaire « post-consultation » ne reprenait donc absolument pas cette préoccupation. C’est uniquement au fil des débats – mouvementés – que les parlementaires ont opté pour une solution de compromis : les administrations – au sens large (l’État, les collectivités territoriales, les personnes privées chargées d’une mission de service public...) – seront dorénavant tenues d’ « encourag[er] l'utilisation des logiciels libres et des formats ouverts lors du développement, de l'achat ou de l'utilisation, de tout ou partie, de [leurs] systèmes d'information ». Si la portée normative du terme « encouragent » laisse songeur, observons néanmoins que les avis laissés par les internautes auront permis à certains parlementaires d’avancer davantage lors des débats.

Une action de groupe pour les atteintes aux données personnelles ou à la neutralité du Net. La proposition de La Quadrature du Net, arrivée en quatrième place avec 2 051 votes « pour », visait à permettre le déclenchement d’actions de groupe prévues par la loi Hamon de 2014 quel que soit le préjudice subi (contrairement à aujourd’hui, où seuls les dommages « matériels » sont éligibles). On constate sur ce dossier une situation analogue aux logiciels libres : le gouvernement s’est tout d’abord opposé à une réforme, pour des raisons juridiques – des risques de contrariété avec le projet de règlement européen sur les données personnelles, en cours de finalisation à l’époque – avant de se rallier, au fil des débats, à un compromis.

Finalement, les parlementaires ont certes voulu introduire une action de groupe, mais celle-ci s'est avérée très restrictive, puisque limitée aux seuls cas d’atteintes à la loi « Informatique et Libertés ». Autre différence de taille par rapport à la proposition initialement soutenue par les internautes : il ne sera pas possible d’obtenir la réparation d’un préjudice par le biais de cette procédure, mais simplement la cessation d’un manquement... Le dispositif est néanmoins encore susceptible d’évoluer, puisque l’exécutif a déplacé ces dispositions dans le projet de loi sur la Justice du 21ème siècle.

Instaurer un « droit au chiffrement » des communications électroniques. Soutenue par quasiment 2 000 participants, cette proposition de La Quadrature du Net n’a pas du tout été retenue, ni débattue outre mesure lors des débats parlementaires. Le gouvernement a préféré une autre approche (portée également par LQDN, mais ayant bien moins intéressé les internautes) : confier à la CNIL le soin de promouvoir « l’utilisation des technologies protectrices de la vie privée, notamment les technologies de chiffrement des données ».

Reconnaissance des « communs », par exemple sous licence Creative Commons. « Si l’intention de définir le domaine commun volontaire est louable, la nécessité de légiférer sur ce point reste à démontrer » taclait le gouvernement en réponse à cette contribution ayant obtenu le soutien de plus de 1 800 personnes (et soumise une nouvelle fois par La Quadrature).

Aucune disposition sur les Communs n’a finalement été intégrée au texte, ni même sur le « domaine commun informationnel » – qui figurait pourtant dans l’avant-projet de loi Lemaire – en dépit des tentatives de certains parlementaires. Alors que ces dispositions suscitaient de grandes inquiétudes chez les ayants droit, Manuel Valls s’était engagé, selon Axelle Lemaire, à confier une mission à deux conseillers d’État « pour aboutir à un résultat qui puisse satisfaire tout le monde ». « L’exercice douloureux ou laborieux, c’est de faire confiance au gouvernement sur le sujet », avait déclaré la secrétaire d’État au Numérique dans l’hémicycle de l’Assemblée nationale. Des propos qui ont un écho tout particulier aujourd’hui, cette mission n’ayant toujours pas vu le jour...

Faire des codes sources des documents administratifs communicables. L’Association de promotion du logiciel libre (April), suivie par 1 850 internautes, demandait à ce que les codes sources détenus par l’État entrent expressément dans la liste des documents administratifs visés par la loi CADA, dès lors communicables par principe au citoyen qui en fait la demande.

Au début, le gouvernement s’y est opposé, affirmant que cette modification législative n’était pas nécessaire (dans la pratique, ces fichiers ont d’ores et déjà tendance à être considérés comme des documents administratifs). Puis les députés ont repris la main sur ce dossier, introduisant la réforme voulue initialement par les internautes. Sauf que les parlementaires y ont ajouté dans le même temps une sacrée limite : les codes sources pourront dorénavant être conservés loin des yeux du public dès lors que leur libération présentera un risque d’atteinte à « la sécurité des systèmes d’information des administrations ». Résultat, la réforme qui s’annonce « risque de vider l'avancée de cet article de sa substance », craint l’April.

Instaurer la « liberté de panorama » en France. À nouveau, l’histoire se répète. La fondation Wikimédia réclamait que le législateur autorise la diffusion d’images de bâtiments et d’œuvres d'art qui ne sont pas encore tombés dans le domaine public, mais que l'on peut observer depuis l’espace public – à l’image du Stade de France ou de la Pyramide du Louvre. Dans un premier temps, le gouvernement a refusé de donner suite à cette proposition, la Commission européenne s’apprêtant à rouvrir le chantier du droit d’auteur.

Les députés se sont alors emparés du sujet, avec une vision toutefois bien plus restrictive que celle d’un bon millier d’internautes : la liberté de panorama ne pourra profiter qu’aux particuliers, et ce à des fins exclusivement non commerciales. Les sénateurs ont tenté de faire entrer les associations dans le giron de ces dispositions, mais l’Assemblée nationale s’y est opposée. Aux yeux de Wikimédia, cet article sera de ce fait quasiment inapplicable sur Internet.

Maintien des cabines téléphoniques. De manière assez surprenante, l’association « Perdons pas le fil » avait profité de la consultation sur l’avant-projet de loi Numérique pour empêcher le démantèlement des cabines téléphoniques, enclenché par la loi Macron. « Les cabines et publiphones fonctionnent sur le réseau téléphonique filaire, réseau indépendant, qui reste actif, performant et disponible, en cas de coupure électrique (contrairement au réseau mobile) » faisait valoir l’organisation, qui avait réussi à réunir le soutien de plus de 800 participants. Le gouvernement n’a cependant pas voulu faire marche-arrière. De leur côté, les parlementaires se sont gardés d'évoquer le sujet lors de la navette.

Placer les interceptions de communications sous le contrôle du juge. L’encre de la loi Renseignement à peine sèche, un participant suggérait de réviser le texte tant décrié par les opposants à la surveillance de masse, de telle sorte que les magistrats puissent intervenir « à tous les étages de la surveillance administrative, et notamment concernant l'interception des communications électroniques ». Le gouvernement a – sans surprise – ignoré cette proposition soutenue par 735 personnes, au motif que le Conseil constitutionnel avait validé la loi Renseignement. Le débat ne s’est pas poursuivi au-delà.

Renforcement du pouvoir de sanction de la CNIL. Alors que l’Observatoire des libertés et du numérique demandait à ce que la Commission nationale de l’informatique et des libertés puisse infliger des amendes d’un montant maximum de 3 millions d’euros ou, pour les entreprises, jusqu’à 5 % de leur chiffre d’affaires annuel mondial, le gouvernement préférait intialement s’en tenir au plafond actuel de 150 000 euros. Motif invoqué, à nouveau : le règlement européen sur les données personnelles (désormais définitivement adopté).

Les députés ont finalement convaincu l’exécutif d’avancer sur ce dossier. En sortie de l’Assemblée nationale, le projet de loi Numérique prévoyait ainsi des amendes maximales de 20 millions d’euros et jusqu’à 4 % du chiffre d’affaires annuel mondial des entreprises. Le Sénat a toutefois jugé ces dispositions prématurées, et préféré un plafond de 1,5 millions d’euros... En commission mixte paritaire, un compromis a été trouvé à 3 millions d’euros, sans pourcentage du chiffre d’affaires – tout du moins en attendant l’entrée en vigueur du règlement européen, en mai 2018.

Journal télévisé en langue des signes. Plutôt que de passer par la loi, l’exécutif avait répondu aux participants qui demandaient davantage d’interprètes sur les chaînes publiques que « France Télévisions proposera progressivement un nombre croissant de programmes avec présence de la LSF à destination des publics ne pouvant pas recourir aux sous-titrages, à commencer par les enfants ».

Exception de « text & data mining ». Après que le gouvernement a cherché à temporiser sur ce dossier suite à la consultation en ligne, le Parlement a finalement introduit des dispositions relativement proches de celles suggérées l’automne dernier par le Consortium Couperin – et quelques 300 participants – en faveur des chercheurs publics procédant à des fouilles de données.

Suppression de la copie privée. La disparition de la célèbre redevance prélevée sur les supports vierges, qui arrive tout de même en 28ème position, n’a ni été retenue par le gouvernement, ni évoquée durant les débats parlementaires.

Des consultations en ligne sur tous les textes de loi. Visiblement inspiré par l’opération initiée par Bercy, un participant envisageait que les internautes soient sollicités sur chaque projet ou proposition de loi. Si le gouvernement n’a pas donné suite à cette demande d’extension – jugée prématurée – certains députés ont en revanche tenté de l’inscrire dans la loi Numérique par voie d’amendement. En vain. L’Assemblée nationale s’est néanmoins rabattue sur une demande de rapport, qui a finalement été supprimée à la demande du Sénat !

Le sujet pourrait toutefois être prochainement redébattu, le député Patrice Martin-Lalande ayant déposé une proposition de loi organique à ce sujet.

Droit à l’auto-hébergement. Il s’agit là d’un des rares exemples de proposition reprise dès le départ par le gouvernement (alors qu’il n’y avait « que » 106 votes favorables, sur 119 exprimés). Les fournisseurs d’accès à Internet auront ainsi interdiction d’apporter la moindre « limitation technique ou contractuelle » à leurs clients qui souhaiteraient héberger un serveur derrière leur box. Manifestement très consensuelles, ces dispositions n’ont pas bougé d’un iota durant la navette parlementaire.

Information individuelle pour les victimes de manquements à la loi Informatique et Libertés. Là aussi, il s’agit d’un article introduit par l’exécutif directement dans la foulée de la consultation en ligne. L'idée : que la CNIL puisse ordonner à des acteurs d’avertir une à une chacune de leurs « victimes » (par exemple en cas de fuite de données personnelles) – et ce, évidemment, à leurs frais. Aucun débat particulier n’a ensuite eu lieu à ce sujet devant le Parlement.

Nous avons réuni nos conclusions au sein du tableau ci-dessus, mais un élément se dégage à la suite de ce petit exercice de fact checking : il est bien difficile d’objectiver les suites accordées à cette consultation en ligne... D’une part, car il y a eu un très grand nombre de propositions, traitant par ailleurs bien souvent des mêmes sujets – parfois avec quelques variantes. D’autre part, car les contributions ayant obtenu le plus de soutiens n’ont pas toujours été jugées les plus intéressantes ensuite par les pouvoirs publics (la question des cabines téléphoniques n’a par exemple pas été abordée au Parlement, alors que le droit à l’auto-hébergement a été repris d’emblée par l’exécutif). Les quelques mesures phares sur lesquelles nous nous sommes arrêtées ne peuvent dès lors pas être considérées comme représentatives de l'ensemble de la consultation.

D’un point de vue purement arithmétique, « le poids » des avis laissés par les internautes peut par ailleurs paraître ridicule : les propositions les plus populaires ont pour la plupart recueilli aux alentours de 2 000 votes favorables, ce qui est très peu au regard des 21 000 participants – et encore bien moins en comparaison de la population française !

« Co-construction » de la loi certes, mais pas de codécision...

Il ne faut enfin pas oublier que le gouvernement a toujours présenté cette opération comme un exercice de « co-construction » de la loi, sans jamais s'engager à suivre les avis qui seraient déposés... L’exécutif avait simplement promis de lire l'ensemble des contributions et de « répondre précisément aux propositions ayant reçu le plus de votes en expliquant pourquoi il les a retenues ou non » – ce qui a été fait, même si certains retours n’étaient pas des plus convaincants.

« C'est décevant, oui, mais voilà : sans révolution, doucement, des petites choses avancent » analyse Jonathan Chibois, chercheur en anthropologie politique. Contacté par Next INpact, ce spécialiste des systèmes d'information déployés à l'Assemblée nationale explique que cette consultation a permis « d’associer les gens au processus de fabrication de la loi, pour le meilleur et pour le pire ». Le meilleur ? On a cherché à connaître leur avis, et parfois, on en a tenu compte. Le pire ? Aucune suite n’a été donnée à leur contribution, ce qui a naturellement pu donner lieu à des frustrations.

« C'est là qu'il faut voir que "consulter" les citoyens au sens de les "associer à" est une volonté louable mais terriblement ambiguë, poursuit l’intéressé. Pour ceux qui ont une forte culture du numérique (mais une faible culture du fonctionnement des institutions), "être associé à" appelle l'idée de co-construction. Pour ceux qui ont une forte culture du fonctionnement des institutions (mais une faible culture du numérique), "être associé à" appelle l'idée de délibération. Or co-construction et délibération n'ont rien à voir, si ce n'est que sont deux modalités différentes de processus participatif. »

En dépit des nombreuses déceptions issue de cette opération et des compromis trouvés par le législateur, Jonathan Chibois voit dans cette consultation « une vraie avancée sur le plan démocratique, parce que personne (ou trop peu) n'aurait été manifester sinon dans la rue pour exprimer son mécontentement sur ce sujet, ou alors à coups de hashtag sur Twitter. Or, on a eu le moyen de se faire entendre malgré tout, dans le cadre d'une procédure étroitement intégrée à la construction de la loi (quoiqu'en fut le résultat, difficile de le nier). Autrement dit, le gouvernement a ici quand même montré sa volonté de confronter sa loi aux acteurs les plus directement concernés, pour ajuster son projet préalablement construit (et non pas pour le désosser et en retourner l'esprit). On peut ainsi dire qu'avec cette consultation, la problématique numérique a cessée d'être un non-sujet pour devenir du point de vue des instances les plus hautes un sujet de débat de société légitime. Si l’on compare avec l'approche totalement infantilisante qui fut celle des discussions sur la loi DADVSI, c'est un renversement. » Certains se souviendront à cet égard d’un exemple plus récent : celui des « exégètes amateurs » de la loi Renseignement...

À l’approche de la présidentielle de 2017, certains élus aimeraient bien que cette thématique de la démocratie participative soit abordée par les différents candidats. Outre les consultations en ligne, les « amendements citoyens » (qui seraient proposés sur Internet, puis débattus directement par les parlementaires) pourraient ainsi être mis sur la table.