Orange sanctionnée sur la fibre : l’argumentaire de l’opérateur démonté par l’Arcep

Il y a quelques semaines, Orange était (enfin) condamnée par l’Arcep pour ne pas avoir respecté ses engagements dans les zones moins denses. Le régulateur a prononcé une amende de 26 millions d’euros et il vient de publier le détail de sa décision. Elle comporte notamment les réponses et justifications d’Orange, ainsi qu’un contre argumentaire de l’Autorité.

Si vous n’avez pas suivi l’affaire entre les engagements d’Orange dans les zones AMII (appel à manifestation d’intention d’investissement) et la procédure de l’Arcep, nous l’avons résumé dans notre précédente actualité sur le sujet.

On connaissait bien le début de l’histoire (le positionnement volontaire d’Orange sur des zones AMII pour déployer la fibre) et la fin, avec une sanction pour non-respects des engagements. Nous avons maintenant le milieu.

• Déploiement de la fibre : l’Arcep condamne Orange à 26 millions d’euros pour non-respect de ses engagements

Un résumé rapide au cas où. Orange devait initialement arriver à un taux de couvertures de 100 % des locaux raccordables (ou raccordables sur demande sous 6 mois, dans la limite de 8 %) en 2020. Cette échéance a été reportée au « 14 avril 2021 en application de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-306 », suite à la crise sanitaire.

En octobre 2019, « une enquête administrative à l’encontre de la société Orange » était ouverte pour « établir un état des lieux et un suivi des déploiements effectués ou restants à accomplir ». On appuie sur avance rapide jusqu’en mars 2022 quand le régulateur a mis en demeure Orange de respecter ses engagements au plus tard le 30 septembre 2022.

L’argumentaire d’Orange, en trois points

En juillet 2023, l’Arcep notifie officiellement à Orange ses griefs, pour ne pas avoir respecté ses engagements de couverture (cette procédure fait suite la mise en demeure). Quelques semaines plus tard, le 22 septembre 2023, Orange envoie des observations écrites au régulateur. Trois éléments en ressortent.

Orange affirme qu’il « a assuré le suivi de ses engagements […] de bonne foi et ne pouvait anticiper le changement de référentiel opéré par l’Arcep ». L’opérateur assure que « le grief reproché à Orange n’a eu aucun impact réel sur le marché ». Il ajoute qu’une « sanction pécuniaire d’Orange sur le fondement du grief retenu par la formation RDPI [règlement des différends, de poursuite et d’instruction, ndlr] de l’Arcep serait manifestement disproportionné ».

L’opérateur détaille ses remarques.

Orange de « bonne foi » sur les référentiels ?

Sur le premier point, Orange met en avant un changement de méthode : « l’Arcep a calculé le pourcentage de locaux rendus raccordables ou RAD [raccordables à la demande] non sur la base du référentiel INSEE 2013 tel qu’Orange estimait l’avoir prévu dans les courriers d’Orange des 20 février et 31 mai 2018, mais sur la base des fichiers IPE ». IPE signifie informations préalables enrichies.

Orange invoque donc un changement non prévisible de la méthode de calcul et ajoute que « [c]e n’est qu’en juin 2020, et alors que le secteur est heurté de plein fouet par la crise sanitaire, dans le cadre de l’observatoire T1 2020, soit à 6 mois de l’échéance prévue par les engagements […] que l’Arcep a modifié le référentiel (passant des données INSEE aux fichiers IPE) ce qui a eu un impact sur la cible des engagements souscrits par Orange […] ». Pour rappel, nous parlions de ce changement de référentiel dès avril 2020.

L’entreprise affirme ainsi que, « jusqu’à la mise en demeure du 17 mars 2022, Orange estimait légitimement que la trajectoire de ses déploiements était parfaitement conforme à ses engagements ». L’opérateur n’aurait « réellement été en situation de considérer qu’un écart existait avec la cible attendue qu’à compter de l’arrêt du Conseil d’État ». On verra par la suite que l’Arcep n’est pas du tout du même avis.

Orange indique avoir procédé à des investissements « conséquents pendant toute la période concernée, y compris en 2020 avec une année record en nombre de locaux rendus raccordables » et ajoute avoir « poursuivi ses déploiements à la suite de la mise en demeure, et ce malgré l’existence d’un litige devant le Conseil d’État ».

Pas d’impact sur l’économie ?

Toujours dans sa communication à l’Arcep, Orange explique qu’il lui serait reproché de ne pas avoir mis en raccordables sur demande 543 000 locaux à l’échéance fixée par la mise en demeure (30 septembre 2022).

Pour l’opérateur, « l’impact de ce grief est extrêmement limité voir nul au regard, d’une part, de l’absence d’intérêt des opérateurs commerciaux pour les RAD [dont Orange, ndlr] et, d’autre part, du fait que cela n’aurait eu aucune incidence sur le volume global de locaux rendus raccordables par Orange sur cette période ».

Une sanction pécuniaire disproportionnée ?

Selon les calculs d’Orange, au 30 septembre 2022, l’opérateur aurait « bien rendu raccordables 11,371 M locaux, soit plus de 92 % du total des locaux du périmètre AMII (12,868 M) à cette date, ce qui était dans son engagement hors cas de refus (819 k) et immeubles en construction ». L’opérateur aurait, selon ses calculs, donc « bien réalisé à cette date le « déploiement » nécessaire pour atteindre le premier jalon des engagements ».

Concernant les 543 000 locaux RAD, Orange explique que cela « n’aurait pas eu pour conséquence de modifier le nombre de locaux à rendre raccordables à l’échéance du premier jalon ». Cette opération n’aurait eu pour seul résultat « de tagguer en RAD, dans le fichier IPE du 30 septembre 2022, les immeubles correspondant à ces 543 000 locaux ».

Cette manipulation – qu’Orange décrit comme ne consistant « qu’à modifier un champ dans un fichier » – à un coût pour l’opérateur. Il a transmis les chiffres au régulateur, mais que ce dernier les a caviardés dans la décision rendue publique, car relevant du secret des affaires, dommage.

Suite à son audition en octobre 2023, Orange expliquait à l’Arcep que « le montant de 26 millions d’euros proposé […] est doublement disproportionné puisqu’il dépasse très largement le plafond de 3 % du chiffre d’affaires de l’activité concernée et dès lors que l’application même d’un tel plafond au cas d’espèce apparaît incohérent avec la nature des faits reprochés et la pratique décisionnelle de l’Arcep ».

Réponse du berger à la bergère

L’Arcep répond aux arguments avancés par Orange, à commencer par le nombre de locaux, et donc les changements de référentiels.

Les arguments d’Orange sont rapidement balayés par la formation restreinte du régulateur. Elle rappelle que les engagements d’Orange du 20 février 2018 « ne portaient pas sur un nombre de locaux prédéterminés mais sur la couverture de l’ensemble des locaux, existants à la première échéance ». L’Arcep enfonce le clou et ajoute que les données de l’INSEE n’avaient été citées par Orange « qu’à titre indicatif ».

Orange ne pouvait pas ne pas savoir

L’Autorité ajoute, à juste titre, qu’Orange « a été alertée à de nombreuses reprises par plusieurs collectivités territoriales […] du problème de déploiement sur leurs territoires ». Bref, la société « était en mesure, bien avant même la décision du Conseil d’État précitée, de relever que le recours aux indicateurs statistiques 2013 de l’INSEE posait des difficultés ».

Un dernier contre-argument pour la route ? « Une simple consultation par Orange de ses propres IPE – fichiers qu’elle établit et met à jour elle-même au fur et à mesure de ses déploiements et qui contiennent l’ensemble des locaux référencés par la société Orange – aurait ainsi été suffisante pour qu’Orange relève le différentiel existant entre les locaux rendus raccordables ou raccordables sur demande et la cible de la première échéance de ses engagements ».

Raccordables sur demande : Orange renvoyée dans ses cordes

Concernant le déploiement qui a continué en 2020 et les années suivantes, l’Arcep ne remet pas cet argument en cause, mais apporte une précision très importante : « ces déploiements ont fortement ralenti dès le milieu de l’année 2021 et […] ce ralentissement a continué malgré la décision de mise en demeure et la décision du Conseil d’État ».

Concernant les locaux RAD – pour lesquels Orange explique qu’une simple modification sur un fichier aurait suffi – « la formation restreinte constate qu’en tout état de cause, la société Orange ne l’avait pas fait au 30 septembre 2022 ». Pour résumer, peu importe la raison, « au 30 septembre 2022, au moins 543 000 locaux, objet de la notification des griefs, n’étaient toujours ni raccordables ni raccordables sur demande ».

Pire encore, selon la formation restreinte de l’Arcep, parmi les 543 000 logements et locaux professionnels, « au moins 329 000 d’entre eux n’étaient toujours ni raccordables ni raccordables sur demande », fin septembre 2023.

À cet égard, Orange a indiqué dans le cadre de sa réponse au questionnaire de la formation restreinte que parmi les 386 000 locaux qu’il avait rendus raccordables, entre fin septembre 2022 et fin septembre 2023, figuraient seulement « 214 000 locaux correspondant à des immeubles objet de la notification des griefs ».

La « double » sanction

Sur la gravité des manquements, l’Arcep n’est pas sur la même longueur d’onde qu’Orange. À lire sa décision, on a comme l’impression que l’Autorité n’aime pas être prise pour un jambon :

« En premier lieu, la formation restreinte relève qu’Orange a ralenti ses déploiements, y compris à la suite de la mise en demeure de la formation RDPI de l’Autorité, quand bien même il ressortait clairement de cette mise en demeure qu’il existait un décalage entre les déploiements effectués et la cible de la première échéance. Orange a ainsi tenu un rythme de déploiement qui tend à montrer qu’il n’envisageait pas de rendre commercialisables 100 % des locaux du périmètre de ses engagements avec au plus 8 % de locaux raccordables sur demande dans les délais requis ».

Concernant l’absence d’offres pour les locaux RAD, la justification « ne convainc pas ». L’Autorité rappelle au passage que rendre une ligne raccordable sur demande la rend commercialisable par les opérateurs. Si un client demande la fibre, l’opérateur d’infrastructure (Orange dans le cas présent), « devra alors installer le point de branchement optique et finaliser le déploiement en assurant la continuité optique jusqu’à ce point de branchement dans un délai de six mois ». Sans RAD, le client ne peut rien demander.

Pour le régulateur, Orange « a ainsi fait le choix d’une stratégie de déploiement ne lui permettant pas de respecter la première échéance de ses engagements ». Autre point problématique pour l’Arcep avec ses engagements en zone AMII, « Orange a donc préempté le marché notamment en empêchant le déploiement de réseaux d’initiative publique sur le périmètre de ses engagements ». L’Autorité cite en exemple d’autres réseaux (Vaucluse, Corrèze ou la Loire) qui présentent un taux d’éligibilité supérieur à celui du réseau d’Orange dans ses zones AMII.

Une amende et de la « publicité » pendant un mois

Bref, pour l’Arcep le non-respect des engagements d’Orange « revêt une particulière gravité, en ce qu’il porte notamment atteinte à l’intérêt et à l’aménagement numérique des territoires, et l’intérêt des utilisateurs finals dans leur accès aux réseaux ». La sanction est double.

Une amende de 26 millions d’euros. De plus, « compte tenu des exigences d’intérêt général qui s’attachent à ce que la présente décision soit rendue publique, la formation restreinte décide de publier, sous réserve des éléments relevant du secret des affaires, la présente décision, pendant 1 mois sur la page d’accueil du site internet de l’Autorité et de l’intégrer, dans la base de données des décisions publiées par l’Autorité, accessible sur son site internet ».

Cette décision sera anonymisée dans cinq ans sur le site de l’Arcep.