+1.



En droit pénal, l’infraction est réalisée (“consommée”, disent les juristes), lorsque  est prouvé la  présence simultanée de deux éléments : un ou des élément(s) matériel(s) et un élément moral (l’intention de réaliser un acte contraire au droit pénal).

1. Elément(s) matériel(s) : les termes de l’article 323-4 du code pénal évoquent  “la participation […] en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels” du délit de l’article 323-2 du code pénal, d’entrave au fonctionnement d’un système de traitement automatisé de données (définition juridique des attaques DDoS).
   
   
   
    Par conséquent, l’élément matériel du délit d’entente est lui-même un acte matériel en vue de la préparation d’un autre délit. Par exemple, l’échange d’information préalable à la réalisation de l’attaque, la coordinations des actes, la répartition des rôles.
   
    
   
   Ici, la Chambre criminelle de la Cour de cassation, prend soin dénombrer les faits matériels préparatoires reprochés : diffusion de son minimiseur de liens un an auparavant, son statut de “half-op”, le connaissance que EDF était une cible potentielle.
   
   Pour les juges d’appel,  son rôle fut de permettre de faciliter l’organisation  de ces actes préparatoires et d’en assurer la publicité auprès du plus grand nombre.
   
   
   


2. Elément moral : le prévenu avait connaissance que ces éléments matériels préparatoires avaient pour finalité de réaliser une attaque par déni de service distribuée.  Pour caractériser ce délit, la Chambre criminelle de la Cour de cass, mentionne que la Cour d’appel a retenu qu’il avait “ pleine conscience” de la finalité poursuivie  tirée de ses propres propos ( il  “reconnaissait finalement
   
   désapprouver”).
   
   
   
   Par conséquent, vouloir échapper à sa responsabilité pénale, en invoquant en appel,  le statut d’hébergeur est quelque peu problématique. Car, si l’hébergeur voit sa responsabilité pénale atténuée, c’est en raison de l’absence d’intention de participer à la réalisation d’un délit. La responsabilité ne peut être recherchée qu’après avoir été informé et ne pas avoir agit (cf. 3° de l’art.6-1 de la LCEN : ne pas avoir “effectivement connaissance de l’activité ou de l’information illicites”.  Des lors que l’hébergeur à connaissance du caractère illicite d’une information qu’il héberge, son absence d’action “pour retirer ces informations ou en rendre l’accès impossible” permet d’engager sa responsabilité pénale.  Cette non action prouve l’intention de participer à l’un des faits matériels mentionnés au sein du code pénal.
   
   
   


3. C’est pourquoi le pourvoi se borne à reprocher surtout l’absence de poursuite pour le fait principal (l’attaque en elle-même), en suivant le raisonnement pour la notion de la complicité (il ne pas pas y avoir de complicité, sans poursuite du fait principal). Mais, l’article 323-4 n’utilise pas les mots “complice” ou “complicité”.
   
   
   
   Et, surtout,  la prise en compte des éléments préparatoires, qui  en principe, ne sont pas des actes matériels permettant d’entrér en voie de condamnation. Par exemple, l’achat d’un fusil de chasse à canon rayé (arme de classe C), en vue de tuer son voisin (intention) n’est pas punissable  sur le terrain de (la tentative) d’assassinat. Mais si l’achat ne fut pas déclaré, infraction de port d’arme prohibé est consommée (cf. délit de l’article L317-4-1 du code de la sécurité intérieure .
   
    
   
   Peut-être que l’élévation d’une QPC sur l’interprétation du sens qu’il convient de donner à la définition de l’élément matériel du délit d’entente  aurait pu être possible ici  (cf.“la participation […] en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels d’une ou plusieurs “atteintes aux systèmes de traitement informatisé de données.
   
   
   
   Toutefois, l’entrée en voie de condamnation était possible sur le fondement de l’article 6-1, 3° de la LCEN, puisque à la lecture des faits rappelés par la Cour de cassation :  ” [ le prévenu] n’ignorait rien de ce qui était ainsi mis au point sur le site de discussion qu’il hébergeait”.