Pour les uns, redonner une place en or au droit d’auteur. Pour les autres, porter atteinte aux droits et libertés avec l’industrialisation du filtrage des contenus... Ce projet de directive sur le droit d’auteur qui divise, sera examiné en commission JURI les 20 et 21 juin. Excellente occasion de se concentrer sur deux des principales dispositions.

Présentée en septembre 2016 par la Commission européenne, la proposition de directive sur le droit d’auteur a passé une étape décisive le 25 mai dernier. Le Coreper (ou Comité des représentants des États au Conseil) est en effet parvenu à un accord sur le texte, désormais censé être négocié avec le Parlement européen.

Sous la présidence bulgare, deux dispositions de la version adoptée attirent l’attention : l’une concerne le filtrage des contenus, l’autre l’instauration d’un droit voisin au profit des éditeurs de presse.

Le filtrage des contenus (article 13)

L’article phare, qui suscite le plus de convoitises et critiques, est sûrement l’article 13. D’entrée, la version actuelle de la proposition de directive pose qu’un site de partage de contenu (YouTube, Facebook, ou n’importe quel intermédiaire hébergeant des contenus de tiers, même du code) effectue « un acte de communication au public » dès lors qu’il donne accès à des œuvres protégées par le droit d’auteur.

C’est clair, net, et sans fioriture.

Ce faisant, cette affirmation balaie toutes hésitations jurisprudentielles sur la question, avec de lourdes conséquences. Et pour cause, selon l’alinéa suivant, l’intermédiaire technique sera dans l’obligation d’obtenir une autorisation des ayants droit s’il veut continuer à donner accès à ses contenus. On devine l’alternative qui surgit : ou bien il a obtenu l’autorisation, ou bien il en est démuni.

L’alternative de l’autorisation

L’autorisation se matérialisera par un accord de licence, avec de nécessaires retombées financières pour les sociétés de gestion collective. Autant dire que les titulaires de droits pourront à cette occasion obtenir le bénéfice de solutions de filtrage de leurs contenus sur ces plateformes.

Et à défaut d’accord entre l’intermédiaire et les titulaires de droits ? S’il n’a pas d’autorisation, le point 13.3 pose un autre principe : l’intermédiaire n’est pas éligible à la qualité d’hébergeur pour les contenus relatifs au droit d’auteur. 

Dans l’économie du texte, on peut dire que cette perte sera le principe, et l’accord l’exception, puisque seul ce dernier exige un acte positif.  

Quoi qu’il en soit, en perdant ce statut, l’intermédiaire ne bénéfice plus de cette responsabilité conditionnée (il n’est responsable que s’il ne supprime pas promptement l’accès à une œuvre, après signalement), dénoncée au sein du CSPLA depuis tant d’années.

Deux brèches, mais toujours le filtrage

Néanmoins, tout n’est pas aussi mécanique. Deux brèches ont été ouvertes par le Coreper, très exactement au paragraphe 4 de l’article 13.

Un acteur en ligne pourra échapper à ces foudres s’il démontre d’une part qu’il « a fait de son mieux pour empêcher la disponibilité d'œuvres spécifiques (…) en mettant en œuvre des mesures efficaces et proportionnées », à charge pour les ayants droit de fournir néanmoins les données facilitant cette identification.

Dans cette veine, la dernière phrase du considérant n°38ca est intéressante puisque si les titulaires de droits ne fournissent pas ces empreintes, alors point de responsabilité. C’est un élément crucial dans l’économie du texte, tant la question de ce pétrole numérique est importante.

Il n’y aura pas davantage de responsabilités sur le terrain de cette nouvelle directive si d’autre part, notre intermédiaire a supprimé sans attendre les contenus identifiés et notifiés, tout en mettant en place des mesures de filtrage préventif pour éviter les réapparitions.

Le filtrage dans le marbre de la directive

L’article 13, même remanié par le Coreper, présente toujours dans son marbre, une industrialisation du filtrage des contenus, même s’agissant des deux exemptions précitées. Une étape qui n’avait jamais été franchie dans un texte de cette importance.

Certes, des acteurs comme YouTube ont développé des solutions telles ContentID pour éviter ces réapparitions, mais le volet est désormais inscrit dans le dur et donc indépendant de la bonne volonté des uns et des autres.

Les mesures relatives à cette obligation de moyen (ou best effort) visée au 13.4 devront être « effectives et proportionnées » selon la taille des services (on n’exigera pas le même filtrage par YouTube ou une microentreprise), le nombre d’œuvres, le coût des mesures, l’efficacité et l’état de l’art.

De leurs côtés, les États membres auront pour mission de faire coopérer les sites et les titulaires de droit pour assurer le bon fonctionnement de cette usine à filtrage. Dit autrement, les acteurs qui ne se sont pas accordés sur le terrain de la licence, devront à tout le moins s’entendre sur les mesures de nettoyage automatisé. Pas simple.

Ce n’est pas tout : l’alinéa 6 oblige les intermédiaires à rendre des comptes aux titulaires de droit, certes non dans le luxe des détails (considérant 38ca), mais au moins en leur fournissant des informations adéquates sur le déploiement et le fonctionnement des mesures mises en œuvre. L’enjeu ? Aiguiser davantage encore la grande lame technologique.

Recours et intervention d’une autorité indépendante

Enfin, le point 7 demande aux mêmes États de se débrouiller pour que les mesures de filtrage n’empiètent pas sur les autres exceptions et limitations au droit d’auteur. On pense en particulier à la parodie ou à la courte citation.

Sans doute par anticipation d’une pluie de bugs dont les robocopyrights ont le secret, le texte demande à l’intermédiaire de mettre à disposition des utilisateurs un mécanisme de plainte et recours en cas de litige sur l’application du filtrage à leurs contenus.

Les États membres pourront à ce titre prévoir l’instauration d’un organe indépendant qui sera chargé d’évaluer les plaintes relatives à l’application de ces mesures, durant un temps raisonnable. Qu’adviendra-t-il pendant ce délai de traitement ? Quid en cas de faux positif, c’est-à-dire de suppression automatisée, mais finalement infondée ? Nulle réponse pour l’heure ;

En France, la Hadopi s’est déjà placée sur les starting blocks dans la lutte contre les sites illicites. Il ne serait pas étonnant qu’elle se manifeste pour cette nouvelle mission, en particulier à l’occasion de l’examen de la future loi sur l’audiovisuel.

Une « taxe » au profit des éditeurs de presse (article 11)

L’autre article important est le n°11, celui relatif à la protection des éditeurs de presse sur les usages en ligne. Une notion entendue largement : texte, vidéo, photo (considérant 33). Il consacre un droit voisin et donc d’un droit à rémunération (ou redevance) pour les utilisations faites en ligne de leurs contenus.

Dans le texte du comité, ces droits ne s’appliqueront pas aux « parties non substantielles » des publications de presse. Il reviendra ainsi à chaque État membre de les départager avec celles considérées comme substantielles, notamment en tenant compte de la longueur des extraits utilisés.

Qu’en sera-t-il des liens ou des petits extraits ? L’exemple typique sera bien entendu la question de la reprise des bouts d’articles par Google News. Selon la jauge choisie par chaque État membre, ces reprises pourront se faire librement ou bien être soumises à la dîme.

En attendant, ce renvoi aux législations nationales risque de générer une œuvre bien morcelée. Un comble pour un texte vendu sous l’aulne du marché unique.

Point notable, le Coreper a fixé la durée de protection à seulement un an, contre 20 dans la version initiale proposée par la Commission européenne. Une durée beaucoup plus longue qui avait inspiré en particulier le député Patrick Mignola (MODEM) dans une proposition de loi finalement placardée car jugée trop précoce. 

Et maintenant ?

Les réactions à cette version ont été mitigées. Du côté de la SACD, on se plaint d’ « une occasion manquée de faire progresser le droit à une juste rémunération pour les auteurs de l’audiovisuel et du cinéma partout en Europe ». La société de gestion collective, dirigée par Pascal Rogard, aurait préféré voir consacrer un vaste droit à rémunération sur les plateformes numériques.

Sans surprise, Julia Reda, eurodéputée Vert/ALE, dénonce pour sa part une future « machine à censurer », puisque le filtrage transpire quelle que soit l’option retenue (accord, défaut d’accord). Une analyse partagée par EDRi (European Digital Rights, une association de promotion des droits et libertés).

Le texte sera examiné puis voté en commission des affaires juridiques les 20 et 21 juin 2018. Ensuite, se dérouleront des négociations non publiques avec le Conseil pour trouver un accord qui scellera davantage encore la future directive.

Les débats en commission JURI

Le document de travail d’Axel Voss (allemand, PPE), rapporteur du texte en commission JURI, diminue la surface du statut des hébergeurs, selon la même technique utilisée en septembre 2016. Il démultiplie les hypothèses où l’intermédiaire sera réputé jouer un rôle « actif », à savoir la promotion, le tagging, ou encore l'affichage, soit autant d’actes qui auront pour effet d’entraîner la déchéance automatique de ce statut (voir ce document mis en ligne par Contexte) 

Le même va jusqu’à prévoir qu’une mesure de filtrage implanté chez une intermédiaire technique visant à traquer la présence d’œuvres dans les données mises en ligne ne constitue pas un filtrage généralisé, interdit par la directive de 2000 sur le commerce électronique.

L’approche est habile : en expliquant qu’il ne s’agit pas d’un filtrage généralisé, Axel Voss l’autorise de facto à l’égard des œuvres de l’esprit.