De nouveaux documents témoignent de l’opacité dans laquelle baignent les accords « follow the money ». Signés au ministère de la Culture, ils veulent appauvrir les sites considérés comme « pirates ». La Rue de Valois affirme néanmoins qu’elle n’a connaissance d’aucune liste noire. Listes qui existent pourtant. Explications.

Souvenez-vous. En 2015, étaient signées au ministère de la Culture une charte avec les acteurs de la publicité en ligne, une autre avec les acteurs de paiement. L’idée ? Couper les ressources financières des sites considérés comme massivement contrefaisants en jouant sur ces leviers périmétriques. C’est l’approche dite « follow the money ».

Depuis, deux comités regroupent autour de la table les professionnels de ces secteurs outre les ayants droit, sous l’impulsion de la Rue de Valois.  De ce processus, les membres de chaque branche s’engagent alors à nettoyer leurs relations contractuelles pour fermer les vannes des sites identifiés comme « illicites », avec l’espoir de les assécher sur les rivages du web.

Pour ses partisans, l’avantage est d’attaquer ces services en ligne par le biais de la « soft law » plutôt que par la loi, notamment celle sur la confiance dans l’économie numérique.

Le statut d’hébergeur oblige en effet l’ayant droit à notifier dans les règles de l’art chaque contenu, dans un courrier circonstancié, pour espérer ensuite le retrait de tel film, telle musique. En cas de contentieux, il revient au juge d’ordonner ces mesures de retrait.

Avec l’approche « Follow The Money », Mastercard ou Visa, par exemple, est alertée de la présence de ces fichiers illicites. Ensuite l’une ou l’autre invite lourdement la banque à se débarrasser de son client considéré comme indélicat.

C’est très exactement ce qu’il s’est produit avec 1fichier, répudié sans pudeur. Celui-ci est monté au front judiciaire, mais également devant l’Autorité de la Concurrence. Devant l’AdC, la procédure a échoué le 31 juillet dernier, mais elle se poursuit devant les tribunaux.

Pas de liste noire gérée ou connue par le ministère (?)

Son conseil avait saisi la CADA le 3 juin 2016 afin d’obtenir communication de la « liste noire » éditée au ministère de la Culture. L’intérêt ? Aiguiser sa défense, assurer une égalité des armes, rappeler que ce site dispose d’un système d’alerte pour signaler la présence de contenus contrefaisants. 

Dans un avis rendu le 22 septembre 2016, la Commission d’accès aux documents administratif s’était bornée à rabâcher et tenir pour acquis les propos du ministère de la Culture : « La ministre de la Culture [Audrey Azoulay, ndlr] a informé la commission qu’aucune autorité administrative, à sa connaissance, n’a élaboré ni ne détient une telle liste ». Et la CADA de déclarer en conséquence « sans objet » la demande de 1fichier.com. 

Pas de liste noire gérée par le ministère ou même connue de lui ? Le 15 février 2019, la direction générale des médias et des industries culturelles (DGMIC) transmettait à l’Autorité de la Concurrence une série de comptes rendus issus de ces réunions « follow the money ».

Selon des documents que nous avons pu consulter, la réalité est plus nuancée. À tout le moins, le ministère a bien de généreuses parcelles de « connaissances » sur ces rouages. Et une certitude : l’opacité est assumée.

Une liste qui existe bien 

Par exemple, le ministère relate à l’autorité que le 14 avril 2015 « les ayants droit ont établi une liste (qui comprend aujourd’hui 77 sites) ». Elle est destinée à être communiquée aux seules organisations signataires de la charte « Follow The Money » et à leurs membres.

Toujours à cette date, il est décidé que l’État ne sera pas dépositaire de ce document, échangé via « une liste de diffusion comportant l’ensemble des membres du comité, hors DGMIC ». 

Tout a donc été calibré pour organiser le secret sur cette mise au ban. Autre exemple, il est déjà prévu que les « organisations représentatives du secteur de la publicité [retransmettent] ensuite les noms de domaine des "sites contrevenants" à leurs adhérents en veillant à ne pas les rendre accessibles au grand public ».

Mieux, cette procédure a bien reçu le concours de la Culture. Déjà, le 9 juin 2015, les professionnels de la publicité ont sollicité « la rédaction d’un mail émanant du ministère qui pourrait être transmis à leurs adhérents afin de les encourager à signer la Charte ». Tous se félicitaient surtout du dispositif mis en place « visant à faciliter les nouvelles signatures », comme un dossier diffusé sur le site officiel et une charte arborant fièrement le logo du ministère de la Culture.

Aux oreilles de l’AdC, le ministère revient à la charge et réfute l’expression de listes noires : « les travaux menés lors de ces comités ne visent pas à établir une liste noire de sites ou d’entreprises contrefaisant massivement le droit d’auteur, mais conformément aux principes énoncés dans la Charte, à ce que les acteurs puissent s’accorder sur des critères d’établissements de telles listes ». Nuance.

Le même jour, dans le même compte rendu, il a été toutefois convenu que « les ayants droit adressent régulièrement aux membres du comité de suivi, par mail, des copies-écrans avec adresse URL des cas observés afin de faciliter la mise en œuvre de la charte ».

De l'extension aux cyberlockers, à la frilosité passagère des banques

Au 6 octobre 2015, la liste des sites bannis actualisée compte désormais 70 sites, toujours identifiés par les ayants droit membres du comité (Sacem, SCPP, SELL, SPPF, SNE, SNJV, etc. ou encore les industries du cinéma via leur « bras armé », l’ALPA).

D’ores et déjà, les membres s’entendent pour étendre ces mesures aux hébergeurs comme « uptobox », nommément cité. Certains cyberlockers sont réputés pour abriter un peu trop de « contenus pirates » aux yeux des industries culturelles.  

Les banques se montrent toutefois « frileuses à l’idée de couper un compte bancaire sans décision de justice ». Dans le compte rendu du 4 mars 2016, on apprend que « la Fédération française des banques a rappelé en préambule et de façon assez brutale que le secteur bancaire considérait qu’il y avait besoin d’une autorité et d’une loi pour sécuriser les banques et leur permettre d’être réactive si on voulait qu’elles puissent couper des moyens de paiement sur certains sites. »

Des propos rapidement balayés par les deux comités de suivi :

« Nous leur avons rappelé que cela n’était pas la solution choisie par le gouvernement qui avait opté pour de la soft law, mais qu’ils n’étaient pas obligés de participer. Par ailleurs s’ils souhaitaient une décision de justice, en cas de découverte d’un site pirate utilisant un moyen de paiement "classique", les ayants droit pouvaient très bien le notifier à la banque utilisée par ledit site, et sans réaction de la banque dans un délai raisonnable, l’attaquer pour complicité de recel de contrefaçon ».

Le secteur bancaire a finalement baissé sa garde :

« Les représentants du secteur bancaire ont alors exprimé leur volonté de coopérer, précisant juste que ce rappel était nécessaire, car il s’agit de la solution qu’ils continuent de souhaiter dans l’absolu, mais qu’ils s’adaptent et acceptent parfaitement de travailler dans la soft law ».

C’est finalement le 4 mars 2016 qu’il a été décidé d’envoyer aux représentants du secteur bancaire « une liste de cyberlockers », afin que « les banques examinent au cas par cas leur conformité avec les CGV », les fameuses conditions générales de vente. Sachant qu’une banque qui déciderait contre les volontés des éditeurs de solutions de paiement serait elle-même éligible à une gifle contractuelle infligée par Visa, Mastercard ou autres solutions équivalentes...

C’est d’ailleurs sur la base des attestations fournies par les seuls ayants droit outre des constats d’huissier, mais sans l’intervention préalable d’un juge et sans contradictoire, que la Société Générale a décidé de rompre ses relations contractuelles avec DStorage, l'éditeur de 1fichier.com

Pour la banque, dixit le compte rendu, « l’absence éventuelle de responsabilité de DStorage vis-à-vis des ayants droit dans le cadre de la LCEN n’empêche pas de constater l’illicéité de la situation et ses conséquences sur la résiliation du contrat » (voir notre actualité relatif à l'arrêt de la cour d'appel de Paris de janvier 2017). Et ce alors qu'aucun tribunal n'a jamais constaté cette illicéité sur le terrain de la propriété intellectuelle. 

La prochaine grande loi sur l’audiovisuelle, dont le projet devrait être présenté en conseil des ministres ces prochaines semaines, devrait revoir cette approche « Follow The Money ». Du mieux en perspective ? 

La Hadopi bientôt dans la boucle ?

Dans le texte en gestation dévoilé dans nos colonnes cet été, un paragraphe est dédié aux « accords susceptibles de contribuer à la protection des œuvres et objets protégés ». Cette fois, ce n’est plus le ministère, mais la Hadopi qui est chargée d’encourager leur signature (le CSA ou encore une entitée commune, si la fusion est actée).

Elle doit également « évaluer » l’application de ces accords. En cas de litige relatif à leur exécution, les titulaires de droits ou les services de partage de contenus en ligne « peuvent confier à la Haute Autorité une mission de médiation ». Elle doit le cas échéant désigner un médiateur. L’accord final est validé par la Hadopi. À défaut, elle est chargée d’émettre une recommandation.