Un nouvel arrêté préfectoral relatif au passe sanitaire a été suspendu par la justice. Cette fois, c’est le tribunal administratif de Cergy-Pontoise qui refuse qu’un tel document soit exigé à l’entrée d’un centre commercial. Non sans un luxe d’arguments.

« Le passe sanitaire ne sera plus nécessaire pour entrer dans votre centre So Ouest ». Voilà ce qu’annonce non sans soulagement, le centre commercial So Ouest. Et pour cause, une nouvelle fois une juridiction estime que le représentant de l’État, compétent territorialement, n’est pas en mesure d’imposer la présentation d’un passe aux portes d’un tel commerce.

À l’honneur de cette ordonnance rendue mercredi, l’arrêté du 14 août 2021 du préfet des Hauts-de-Seine. Visé par ce texte, le centre commercial géré par la société Levallois Distribution a déposé une requête devant le juge de l’urgence. Et c’est encore l’article 1er de la loi sur la gestion de la crise sanitaire qui a été l’objet d’un bras de fer avec la courroie locale de l’État.

• Méli-mélo sur le passe sanitaire à l'entrée des centres commerciaux

Pour rappel, cet article prévient que l’exigence d’un passe peut être imposée à l’entrée des centres commerciaux « sur décision motivée du représentant de l'État dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient ».

Tous les centres ne sont donc pas concernés. Ce sont ceux qui dépassent un seuil de 20 000 mètres carrés, défini par décret, et encore faut-il que ce soit « dans des conditions garantissant l'accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu'aux moyens de transport ». 

L'accès aux services et biens de première nécessité

Pour le centre commercial So Ouest, en imposant un passe, le préfet a finalement ajouté des dispositions à la loi puisqu’il ne garantit plus « l'accès des personnes aux biens et services de première nécessité ».

Il dénonce une atteinte aux libertés fondamentales, celle d’aller et venir et la liberté d’entreprendre. Or, conformément à l’article 34 de la Constitution, ces atteintes relèvent du seul législateur.

Pour le préfet, au contraire, si l’article 1er de la loi du 5 août 2021 sur la gestion de la crise sanitaire prévoit que l’imposition du passe sanitaire « doit se faire dans des conditions garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité, il n’impose pas que cet accès soit garanti au sein de chacun des centres commerciaux soumis au passe sanitaire ». Nuance.

Selon le représentant de l’État toujours, ce qui importe donc, c’est « que des biens et services de première nécessité soient accessibles pour chaque habitant résidant dans le bassin de vie des centres commerciaux soumis à passe sanitaire, ce qui a été vérifié en l’espèce, la commune de Levallois disposant de plus de vingt supermarchés ».

Comme son homologue des Yvelines, il considère que la disposition légale permet en conséquence d’imposer la présentation d’un passe dès lors que les personnes disposent d’un accès aux biens et services de première nécessité à proximité ou « dans le bassin de vie ». 

Nous avons déjà exposé dans notre actualité précédente que ce critère territorial avait été envisagé un temps et dans des termes similaires lors des débats parlementaires, mais toutefois que la version finale publiée au Journal officiel n’en faisait absolument plus référence. Une nouvelle fois, c’est ce qui a motivé la suspension de l’arrêté préfectoral.

Le critère des offres alternatives dans le bassin local

Avant ce coup fatal, le préfet avait fait valoir que la présence de test de dépistage à l’entrée du centre permettait aux personnes sans passe d’y accéder. Une alternative rejetée sans grande hésitation par le tribunal puisque cette mesure revenait « à subordonner l’accès aux produits et services de première nécessité à la présentation, pour chaque entrée à l’intérieur du centre commercial, du résultat d’un examen de dépistage, et à exiger ainsi la production d’un “passe sanitaire” ».

Pour l’ordonnance au contraire, l’existence d’offres alternatives dans le bassin local ne peut être un critère recevable puisque « le législateur n’a pas prévu l’existence d’une telle faculté de substitution ».

Le tribunal a pris également appui sur la décision du Conseil constitutionnel relative à la loi sur la gestion de la crise sanitaire, lorsque les neuf Sages ont relevé l’obligation de « garantir l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi qu’aux moyens de transport accessibles dans l’enceinte de ces magasins et centres ».

Dans sa foulée, le tribunal a tout autant pointé une atteinte au principe d’égalité. Et pour cause, d’autres centres commerciaux de plus de 20 000 m² du département n’avaient pas été visés par cet arrêté. Le préfet a eu beau expliquer que « c’était en raison de l’absence de commerces à proximité de ces centres commerciaux permettant l’accès des personnes non titulaires d’un passe sanitaire aux biens et services de première nécessité ». La juridiction lui a répondu cette différence de traitement n’était pas conforme.

Allégations vs solides démonstrations 

En quête de justifications, le préfet a encore soutenu que la situation s’aggravait dans les Hauts-de-Seine et en Île-de-France avec un taux d’incidence élevé, en particulier « chez les 20 - 29 ans et les 30 - 39 ans pour lesquels il s’élève respectivement à 260 et 227,4 au 21 août 2021 ». Des tranches d’âge qui « sont celles qui fréquentent le plus les centres commerciaux ». Une situation qui sera nécessairement amplifiée avec l’approche de la rentrée scolaire.

Ces arguments ont tous été repoussés : « depuis la date d’édiction de l’arrêté attaqué, le taux d’incidence dans le département des Hauts-de-Seine est en baisse continue et est passé de 196 au 14 août à 149 au 27 août », rétorque l’ordonnance. « Cette baisse du taux d’incidence, selon les chiffres donnés par le préfet lui-même, peut être constatée dans la majeure partie des tranches d’âge de la population et est particulièrement sensible dans la tranche d’âge des 20 - 29 ans dans laquelle il est passé d’environ 270 à 227 et dans celle des 30 - 39 ans dans laquelle il est passé d’environ 340 à 260 ».

Le tribunal n’a pas été davantage convaincu par les allégations selon lesquelles les personnes de 20 - 39 ans seraient celles qui fréquentent le plus les centres commerciaux.

Et « le préfet des Hauts-de-Seine ne fournit aucun élément, notamment des données épidémiologiques ou un avis scientifique, qui feraient apparaître, au regard des mesures sanitaires déjà existantes et en particulier du port du masque obligatoire et du respect des gestes barrières dans les centres commerciaux et grands magasins visés par l’arrêté et du protocole sanitaire mis en place dans le centre commercial So Ouest, que l’arrêté attaqué présenterait un intérêt significatif pour répondre à l’objectif de contrôle de l’épidémie ».

Dans cette ordonnance, un modèle du genre, le centre commercial a pu justifier du caractère urgent de sa requête par une baisse importante de sa fréquentation (- 18 % par rapport à la même période de l’année précédente et - 25 % par rapport à celle de 2019). En outre, la société « a perdu 710 924 euros entre le 16 août et le 26 août par rapport à la même période de l’année précédente et 758 138 euros par rapport à la même période de l’année 2019 », avec - 19,5 % de chiffre d’affaires.