C’est une première au Conseil d’État. Dans un arrêt rendu le 10 juin dernier, la haute juridiction sanctionne un texte pour défaut de notification à Bruxelles. Cet arrêt, s’il confirme un mouvement, intéresse au plus près Free et l’un des décrets Hadopi. Explications.

Depuis une directive de 1998, une mesure technique (au sens large) qui vise spécifiquement un service de la « société de l'information » doit impérativement être notifiée à Bruxelles avant d’être appliquée dans un État membre. Cette notification aux services de la Commission européenne ouvre alors une période de statu quo de trois mois où les autres états membres peuvent ainsi réagir, commenter, etc.

Dans une affaire examinée par le Conseil d’État, un particulier a demandé au Conseil d’État de se pencher justement sur un arrêté du 19 février 2010. Ce texte désigne l’Afnic comme office d’enregistrement du domaine en .Fr et définit les prescriptions en vigueur. Dans sa lignée, l’État a passé une convention avec cette association pour la gestion du .Fr. Un particulier a cependant demandé l’annulation de ces dispositions au motif qu’elles n’avaient pas été notifiées à Bruxelles. Le Conseil d’État a fait plein droit à cette demande (PDF). Faute de notification, « ces deux actes ont été pris à l’issue d’une procédure irrégulière». Un vice tel qu’il entraîne selon la haute juridiction leur annulation totale.

Boîte de Pandore

Les effets de cette annulation n’ont pas provoqué de vague puisque ces deux textes n’étaient de toute façon plus en vigueur. Cependant, dans une note chez Dalloz, le juriste Cédric Manara pose un bémol : « Si, par exemple, l’actuel mécanisme de règlement des litiges Syreli n’a pas été notifié à la Commission, on voit mal comment il ne pourrait pas subir le même sort que celui qu’il a remplacé. Si l’on commence à faire l’inventaire des normes participant de la régulation du commerce électronique qui n’ont pas été notifiées, on mesure que la portée de l’arrêt dépasse largement le secteur des noms de domaine. Le Palais royal a ouvert la boîte de Pandore ».

Une boîte de Pandore qu'un autre juriste, Benoit Tabaka avait soulevé dès 2004 dans un article intitulé La notification des textes encadrant la société de l'information et le casse-tête du droit parlementaire français (Légipresse). Plus près de nous, ce mouvement sera un précieux allié pour Free qui avait justement soulevé ce bug dans un conflit né de la loi Hadopi.

Décret anti-Free, non notifié à Bruxelles

Petit retour en arrière. Lors de la mise en route de la Hadopi, Free avait décidé de ne pas transmettre à ses abonnés les premiers messages d’avertissement. Par ce bras d’honneur, le FAI critiquait une fois de plus l’absence de convention passée entre le ministère et les FAI pour indemniser les intermédiaires. Le Conseil constitutionnel exige pourtant une telle réparation dès lors que les FAI sont amenés à devenir des auxiliaires de justice.

Pour casser la résistance du FAI, le ministère de la Culture avait publié sans attendre un décret « anti-Free ». Le décret du 12 octobre 2010 ajoute au Code de la propriété intellectuelle l’article R. 331 - 37 selon lequel « les opérateurs sont tenus d'adresser par voie électronique à l'abonné chacune des recommandations (…) dans un délai de vingt-quatre heures suivant sa transmission par la commission de protection des droits. » À défaut ? 1500 euros par email non transmis. Free était ainsi tenu de coopérer légalement, mais le FAI n’allait pas baisser les bras pour autant.

En décembre 2010, l’intermédiaire attaquait donc ce décret devant le Conseil d’État. Il contestait qu’un décret puisse aller au-delà des prescriptions formulées par le législateur. Surtout, il lui reprochait justement l’absence de notification à Bruxelles. Avant tout, il faudra déterminer si la norme ici en jeu est ou non une norme technique, puisque seules ces normes doivent être notifiées. L’affaire est toujours en cours et sera jugée dans les prochains mois par le Conseil d’État, une fois l’analyse du magistrat rapporteur achevée.