C’est demain que le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique présentera au Ministère de la Culture son rapport sur les moteurs de recherche. PC INpact dévoile ce jour l’intégralité de ce rapport. Taxe, filtrage, surréférencement, déréférencement, tout est posé sur la table afin d’apurer les contenus affichés par Google et autre Bing.

• Le rapport CSPLA

Le document était attendu pour juillet 2012. C’est donc avec un an de retard que le CSPLA présente le rapport sur les moteurs de recherche à Aurélie Filippetti. « Le référencement interroge la propriété intellectuelle, soit lorsqu’il reprend tout ou partie des contenus couverts par les droits de propriété, soit lorsqu’il fournit un accès à une oeuvre en ignorant ou en s’affranchissant éventuellement des droits d’accès et des autorisations » écrivent les auteures de ce rapport, Valérie-Laure Benabou, professeur de droit à l’Université de Versailles-Saint Quentin,  Joëlle Farchy, professeur de sciences de la communication à l’université Paris I et Cécile Méadel, professeur de sociologie à Mines ParisTech.

Le rapport entend ainsi concilier référencement et propriété intellectuelle en proposant différentes pistes pour réguler ces activités. C’est notamment la question des brefs extraits, des reproductions de miniatures reprises sur les sites ou encore la problématique des contenus illicites. Une problématique abordée déjà par la Commission de protection des droits de la Hadopi qui préconise d’inciter Google à coopérer avec les ayants droit pour déréférencer tels contenus qu'ils auront dénoncés. Le sujet est aussi sur le feu au TGI de Paris dans l’affaire Allostreaming puisque les ayants droit de l’audiovisuel tentent justement d’imposer une solution de retrait définitif des contenus via un logiciel développé par l’ALPA et TMG.

On se souvient ici que dans une ordonnance de référé du 15 juin 2011, la justice avait estimé que Google n’avait pas à surveiller et bloquer préventivement les images mises en ligne. Le TGI de Paris avait considéré que le référencement des vignettes par Google Images répondait à la liberté d’information : « les seules opérations d’indexation, de stockage temporaire et de visualisation de vignettes sur les pages de résultat du moteur de recherche ne peuvent donner lieu à une condamnation de la société Google inc sur le fondement de la contrefaçon, non plus que sur le fondement de la responsabilité civile de droit commun »

Le rapport présenté demain et dévoilé aujourd’hui dans nos colonnes n’apporte aucune solution définitive sur ces thèmes. Il consacre avant tout des points de désaccord multiples même chez les ayants droit. Dit de manière fleurie, ce rapport « s’efforce de mettre en exergue les positions exprimées dans leur diversité. »

Qu’est-ce que référencer ?

La question, qui est en instance au sein de la Cour de Justice de l’Union Européenne, n’est pas neutre et pourrait avoir des effets lourds. Dans l’affirmative, en effet, les ayants droit auraient la capacité d’autoriser ou d’interdire le référencement. Google & co prendraient alors le risque d’être condamnés pour contrefaçon du seul fait qu’ils n’ont pas glané d’autorisation à référencement, avant chaque établissement d’un lien. Mais s’ils gonflent déjà leurs pectoraux, les ayants droit craignent comme la peste une mesure de rétorsion de Google, comme fut le cas en Belgique lors d’un bras de fer avec la presse locale.

Dans leur quête existentielle, les ayants droit savent qu’ils ont toujours la possibilité d’agir avec l’opt-out : utiliser le fichier Robots.txt pour demander aux moteurs d’aller déréférencer ailleurs. Mais la solution ne plait pas : il s’agit d’une politique du tout ou rien, pire « les contenus contrefaisants demeurent référencés tant que l’éditeur du site ne pose pas de telles balises ; or, il n’a aucune raison de le faire, ce qui est susceptible de conduire à une survisibilité de la contrefaçon ».

Lutte contre les contenus illicites

Contre les contenus illicites, le rapport relève cependant que « la procédure de notification/retrait développée par certains moteurs depuis quelques mois s’appuie sur les dispositions du DMCA américain, essentiellement en raison de la nationalité de ces prestataires ». Ce sont ces fameuses notifications qui sont exposées par Google dans son rapport sur la transparence. Les auteures du rapport estiment néanmoins cette voie peu satisfaisante : elle donne en effet la part du lion au droit américain pour les actes de référencement. En outre, si dispositif est rapide, il présente l’inconvénient de ne pas bien respecter les principes de base : « il n’offre pas toutes les garanties du contradictoire, en dépit de certains aménagements (counter notice, transparency report). Or, le déréférencement d’un site peut avoir des conséquences importantes sur la survie de l’activité économique de l’opérateur. Il n’est donc pas souhaitable que celui-ci ne soit pas d’une manière ou d’une autre impliqué dans cette procédure ».

Liste noire, liste blanche

Le rapport voit d’un bon œil le principe dit des « partenaires de confiance » qui permet à des ayants droit « de bénéficier d’une priorité de traitement dans leur demande de déréférencement. Ainsi, les sociétés de gestion collective ou syndicats peuvent utiliser cette procédure de notification en bénéficiant d’une présomption de titularité et d’illicéité des contenus notifiés ». Au sein du CSPLA, la mesure est suivie de près, d'ailleurs « certains membres de la commission proposent de conférer à une instance administrative un rôle actif dans le signalement des contenus illicites ».

Ces ayants droit scrutent encore avec attention le champ d’intervention de l’article L336-2 du Code de la propriété intellectuelle. Celui-ci permet d’exiger toute mesure apte à prévenir ou faire cesser une violation de leurs intérêts. Certains évoquent la mise en place de liste noire pour filtrer les mots clefs par exemple. Mais là encore, les avis divergent : « les moteurs avancent l’argument selon lequel l’établissement de listes noires de mots clés constituerait une atteinte à la neutralité de leur algorithme. Cette analyse n’est pas partagée par les ayants droit qui estiment les moteurs de recherche disposent de la capacité technique de paramétrer l’algorithme en excluant certains termes et qu’ils doivent, de ce fait, se conformer à l’injonction judiciaire qui leur est faite ».

Dans tous les cas de figure, le fait que Google tienne aujourd’hui compte du nombre de notifications adressées vers un site pour déterminer son pagerank est accueilli avec soulagement par les ayants droit. « Le choix d’intégrer dans son algorithme de classement des considérations sur la licéité éventuelle des contenus référencés constitue donc un changement majeur de paradigme par rapport au discours de neutralité précédemment tenu ».

Pour lutter contre l’illicite, un autre moyen est aussi de pousser en avant le licite dans les premiers résultats du moteur. Cependant, l’idée de mettre en place un mécanisme de liste blanche est accueillie avec des seaux d’acide par Google & co. « Cette proposition se heurte à une vive opposition des moteurs, comme étant contraire aux exigences d’exhaustivité et de neutralité nécessaires à la qualité de leurs outils de recherche. Elle soulève également des objections quant à la détermination de ces listes (qui, quels critères, qui en supporte les coûts, etc). ». Le CSPLA propose une solution tiède en recommandant par exemple d’ajouter « des onglets spécifiques à l’outil » pour lister les services labellisés par exemple.

Faire payer les moteurs de recherche

Si l’exclusion des moteurs tout comme le surréférencement sont des terrains minés, les ayants droit explorent également celui de la monétisation. Peut-on faire payer Google ou Bing pour les contenus référencés par leur soin ? Selon le rapport, il suffirait de démontrer préalablement que l’acte de référencement « répond aux conditions de la qualification des droits de propriété littéraire et artistique ».  Dans ce cas, « si les titulaires sont en mesure d’établir la démonstration de ce que l’acte en question entre dans le périmètre de leurs prérogatives, ils peuvent en conditionner l’exercice à une autorisation préalable et au paiement d’une redevance ».

Les ayants droit explorent déjà plusieurs pistes, à supposer cette démonstration faite : gestion collective du côté des ayants droit de l'image, droit voisin, théorie de l’enrichissement sans cause proposée par les producteurs de phonogrammes,  ou des exceptions adaptées… Aucune voie ne se dégage, mais tous les ayants droit reluquent l’exemple de la presse française qui a signé un accord secret avec Google. Au CSPLA, le moteur s’est vite empressé de calmer leur gourmandise : cet accord ne consacre aucun droit de propriété intellectuelle, estime-t-il, il n’est que la simple manifestation d’un choix politique.