En mai 2013, le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique confiait au juriste Pierre Sirinelli, professeur de droit, une mission sur la future révision de la directive 2001/29 sur le droit d’auteur et les droits voisins. Texte technique, complexe, mais cette directive est avant tout connue pour avoir été le socle des lois Dadvsi ou Hadopi. Cependant, ces discussions font l’objet d’âpres débats dans les couloirs du ministère de la Culture, voire d’analyses contrariées entre les ayants droit.

Bruxelles mène actuellement une mission pour décider de l’opportunité de modifier ce cadre, en programmant de multiples auditions des acteurs. Il faut ainsi l’entendre : le moindre mouvement des lignes directrices peut avoir des effets drastiques sur l’harmonisation du droit d’auteur, la mise en place de nouvelles exceptions ou l’avènement de nouvelles sanctions. Un sujet donc sensible.

En mai 2013, le CSPLA confiait donc au professeur Sirinelli une mission sur les enjeux d’une éventuelle révision, en lui demandant de mesurer son opportunité en termes de stabilité du droit et de la sécurité des acteurs. Ces travaux s’inscrivent aussi dans la lignée du rapport Lescure, qui a maintes reprises a sollicité des modifications de ce cadre notamment au regard des nouvelles exceptions au monopole des droits d’auteur.

Dans le détail, il y a par exemple la question de la modification de l’article 336 - 2 du Code de la propriété intellectuelle. C’est lui qui permet aux ayants droit de réclamer du juge « toute mesure » à l’égard de « toute personne » pour prévenir ou faire cesser une atteinte à leurs intérêts. L’article est le socle du dossier Allostreaming et du filtrage, et trouve sa racine (imparfaite) dans l’article 8 - 3 de la directive sur le droit d’auteur. Autre sujet à l’étude : celle de la collaboration plus ou moins amicale des acteurs du Net avec les ayants droit via des codes de bonnes conduites. Ce sont ces codes qui permettent d’inciter le numérique à mieux tenir compte des intérêts patrimoniaux des acteurs et mettre en place, par exemple, des opérations de nettoyage des moteurs.

Un calendrier serré

La semaine dernière, une réunion devait avoir lieu au CSPLA. Mais Pierre Sirinelli a écrit la veille à l’ensemble des membres du Conseil, essentiellement des ayants droit, pour leur proposer de décaler cette rencontre. « Certains ont mis en avant le fait qu'ils désiraient disposer de davantage de temps afin de tenter de dégager une position commune sur certaines questions. Ce qui suppose, de leur part, un nombre non négligeable de rencontres en amont. D'autres ont évoqué le calendrier de l'Union européenne et l'inachèvement de leurs réponses au questionnaire de la Commission. D'aucuns ont fait observer que notre prochaine réunion de travail devrait être très importante en raison de la délicatesse des questions à approfondir et regrettaient l'absence de certains membres du groupe de travail du fait des vacances. En bref, cette réunion de jeudi - qui devait être l'avant-dernière ou la dernière avant l'achèvement de mon rapport - viendrait trop tôt au regard de la sensibilité des thèmes à  envisager » écrit le juriste. Il proposait ainsi une réunion au 6 mars dans les locaux du ministère de la Culture.

Ce calendrier a provoqué cependant une colère feutrée des acteurs de l’audiovisuel et du cinéma qui ont exprimé leur « étonnement quant aux conditions dans lesquelles intervient la consultation publique lancée sur le droit d’auteur par la Commission européenne et dont la date de clôture a été prorogée au 5 mars prochain. »

Ainsi, doigt sur le calendrier, Frédéric Goldsmith, de l’association des producteurs de cinéma (APC) écrit : « Force est de constater que le processus est biaisé et donc éminemment contestable, puisque la publication d’un Livre blanc de la Commission européenne sur la réforme du droit d’auteur est déjà annoncée et apparaît même en cours de rédaction, avant que soient connues les réponses à la consultation publique qui n’est pas encore close. »

Une Commission européenne trop pro-consommateurs ?

Autre chose : L’APC ne décolère pas quant au « caractère orienté des termes utilisés dans le document de consultation, dans laquelle les questions sont essentiellement posées au consommateur, d’une manière qui sous-entend que le droit d’auteur pourrait « per se » [en soi, ndlr] entraver de manière illégitime la mise à disposition du public des œuvres. »

Le secteur du cinéma demande ainsi au gouvernement de mettre les points sur les « i » à Bruxelles afin « de rappeler et de réaffirmer les principes fondamentaux du droit d’auteur, de rappeler la hiérarchie des normes juridiques et d’évoquer les raisons pour lesquelles la France est opposée à une réouverture de la directive DADVSI. »

Mieux, écrit-il au Pr Sirinelli, « le rapport que vous êtes appelé à remettre au CSPLA en vue de sa réunion plénière du 25 mars prochain aurait à notre sens vocation à être un rapport d’étape, appelé à avoir une suite, et devant permettre à la France de prendre une position de fond dans le cadre de la préparation de la position de la Commission européenne, afin de lutter contre la mise en ligne illicite d’œuvres protégées, premier fléau du droit d’auteur, et d’inciter les acteurs du numérique à passer des accords avec les ayants droit. »

Cette position forte devrait ainsi, selon les vœux de ces ayants droit « pouvoir servir de pivot pour la suite du processus politique, au sein duquel va s’insérer très rapidement le Forum sur l’Europe et la culture qui se réunira début avril à Paris à l’initiative de la ministre de la Culture et de la communication. »

Frédéric Goldsmith, lors de son audition devant la mission Lescure en octobre 2012.

Ne pas toucher à la Directive DADVSI, revoir la directive Société de l’information

Mais c’est sur le fond que le débat est intéressant. En effet, le monde du cinéma ne veut pas entendre parler d’une réouverture de la directive DADVSI. Pour eux, cette directive doit être sacralisée, contrairement à celle sur la société de l’information, laquelle gère la question de la responsabilité des acteurs du numérique. « Le problème est celui de l’inefficience de la propriété littéraire et artistique causée par certaines dispositions de la directive 2000/31/CE et non celui de sa trop grande efficience comme le laisse entendre le libellé d’une majorité de questions posées dans la consultation en cours à l’initiative de la Commission européenne » estime Goldsmith, qui veut ainsi remettre les pendules à l’heure.

La consultation de Bruxelles laisse entendre, selon eux, « que l’acquis communautaire dans le domaine du droit d’auteur et des droits voisins poserait de nombreux problèmes au regard du Marché Intérieur. Pour autant, aucun élément probant n’est présenté à cet égard » écrit Goldmisth qui n’évoque pas la question de la copie privée.

Selon lui, tout est « européennement » nickel dans ce joli monde : « le droit d’auteur et les droits voisins du droit d’auteur représentent l’un des domaines les plus harmonisés en Europe, à travers la directive DADVSI : la substance des droits y est précisément définie ; une liste exhaustive d’exceptions/limitations y est prévue ; celles-ci sont elles-mêmes encadrées par le « test en trois étapes » issu des traités et dont le respect est impératif ; l’exception de l’article 5.1 de cette directive, qui concerne spécifiquement les réseaux électroniques, est obligatoire ; des procédures en cessation sont expressément dénoncées ». Bref, n’y touchez pas, on frôle la perfection.

Et quant à l’avènement de nouvelles exceptions, cette horreur juridique est attendue avec un bol d’acide et de chaux vive : « si la Commission souhaite envisager un élargissement de la liste des exceptions figurant dans la directive 2001/29/CE, en lien avec les exploitations en ligne, cela sera encore moins qu’en 2001 conforme au test en trois étapes, en raison de l’importance désormais prise par ces formes d’exploitation des œuvres ». Judicieusement, Goldsmith rappelle que la directive est enracinée dans la hiérarchie des normes, contrairement à la directive sur la société de l’information. « La directive DADVSI repose sur le fondement solide que sont les Traité OMPI sur le droit d’auteur et les droits voisins de 1996, mais également sur les accords ADPIC. »

Il faut améliorer l’efficience du droit d’auteur

D’après Goldmith, l’enjeu est surtout de muscler le droit d’auteur, moins les droits du consommateur : « L’orientation des questions posées dans le cadre de la consultation lancée par la Commission européenne ignore manifestement et de façon choquante que tout droit de propriété est nécessairement et par essence limitatif de la liberté des tiers d’utiliser comme bon leur semble les « biens » faisant l’objet de ce droit. Il apparaît donc déconcertant de constater que ce questionnaire s’adresse en majorité aux consommateurs européens afin de connaître les difficultés rencontrées dans le cadre de l’accès aux biens culturels, sans se préoccuper de l’amélioration à apporter à l’efficience du respect de ces droits qui est pourtant au cœur de l’objet même de la propriété intellectuelle. »

Dans un appel du pied non voilé, l’APC veut que « la France fasse prendre conscience à la Commission européenne de l’évolution du contexte économique par rapport au début des années 2000. Les acteurs du Net ne sont plus des startups, mais des entreprises mondiales, en tête des capitalisations boursières et qui dominent tout le marché du numérique. En outre, le déploiement des réseaux électroniques en Europe n’a strictement rien à voir avec la situation qui prévalait au début des années 2000. »

Revoir la responsabilité des intermédiaires techniques

Rien à voir ? « L’Europe est aujourd’hui confrontée à des géants mondiaux américains et asiatiques dans les domaines des communications sur l’Internet et des matériels de transmission. Il est plus que jamais essentiel dans ce contexte de donner toute son efficience à la protection de la richesse créative européenne et d’inciter, voire au besoin d’obliger, ces acteurs économiques qui tirent profit des œuvres à collaborer et contracter avec les ayants droit. » D’où l’urgence selon l’APC de toucher à la directive sur la société de l’information, par exemple en prévoyant un volet sur le droit d’auteur et les droits voisins.

Spécialement, la problématique reste pour les ayants droit du cinéma celle de la mise en responsabilité des intermédiaires, que nombre d’entre eux jugent trop contraignante, formaliste, complexe, comme en témoigne les nombreux bides judiciaires dont ils ont été victimes. « La nature et l’organisation des limitations de responsabilité prévues dans ce texte incitent à des comportements de contournement contraires aux objectifs de protection des droits d’auteur et droits voisins et contraires à un développement optimum de marchés performants dans la mise à disposition des œuvres. »

Avec ces règles d’obsolescence jugée « manifestes », voilà un encadrement juridique considéré comme totalement inadapté. « Il est désormais indispensable que les acteurs de l’Internet perçoivent la nécessité de passer des accords avec les ayants droit et de faire cesser le déséquilibre dans le partage de la valeur entre ceux-ci et les industries créatives qui est provoqué par les dispositions de la directive 2000/31/CE dans son application aux droits de propriété littéraire et artistique » poursuit Goldsmith.  « L’échec à ce jour de l’émergence d’acteurs puissants de l’Internet en Europe est largement dû à l’avantage constamment accordé aux géants américains et asiatiques dans l’action de la Commission européenne, alors même qu’en parallèle et sans réaction les États-Unis sont dominants dans tous les organes de gouvernance de l’Internet notamment de standardisation. »

Devant la mission Lescure, en octobre 2012, l’APC avait décrit plus en détails ses prétentions : il s’agirait pour elle de responsabiliser les régies publicitaires et les intermédiaires financiers qui sont en liaison de près ou de loin sur les sites pirates, tout en impliquant l'État dans les mesures de blocage d'accès. Sur le sujet des casiers personnels, « Il y a une question, qui est celle de du statut d’hébergeurs (…) nous estimons que ce statut n’a pas vocation à s’appliquer dès lors qu’on ne peut pas avoir un mécanisme de notification et de retrait. Ce sont des systèmes qui ne permettent pas aux ayants droit de demander le déréférencement ». L’association préconisait aussi d’augmenter les compétences de la Hadopi. « Elle s’occupe de téléchargement, mais il faudrait étendre ces missions au streaming ou toute autre forme qui viendrait à se développer dans le futur. C’est évident ».

Les ayants droit déchirés sur la question des intermédiaires

Le sujet de la révision de la directive sur la société de l’information n’est pas bien simple puisqu’il déchire les bancs des ayants droit. La SACEM, par exemple, pense que la modification de ce cadre européen est un vœu pieux. Pourquoi ? « Cette proposition, résume Goldmisth, part des postulats que l’efficience des droits de propriété littéraire et artistique ne pourra jamais être assurée vis-à-vis des acteurs globaux de l’Internet considérés comme des « intermédiaires techniques » et qu’une demande de versement par ceux-ci d’une « compensation » aux « limitations » au droit d’auteur et aux droits voisins dont ils bénéficient de fait aux termes de la directive sur le commerce électronique 2000/31/CE serait davantage acceptable qu’une réouverture de cette dernière. »

En clair, pour la SACEM, plutôt que de modifier ce cadre, mieux vaut faire passer à la caisse les Google & Co. Mais les ayants droit du cinéma réfutent l’analyse de la société des auteurs, compositeurs de musique. « Ces postulats sont erronés selon nous, de même que celui consistant à considérer que la mise en place d’une telle compensation, si elle advenait, ne s’accompagnerait d’aucune volonté politique de licitation des usages par les consommateurs qui donneraient lieu à cette compensation (compensation au demeurant largement irrécouvrable, car les « intermédiaires techniques » concernés sont la plupart du temps délocalisés) ». Bref, il y aurait un risque de voir certains politiques réclamer de nouveaux droits aux consommateurs en contrepartie d’euros sonnants et trébuchants payés par les acteurs du net. Une horreur, on vous dit !