Le rapport MIQ dévoilé ce matin dans nos colonnes montre le futur arsenal préconisé par la Hadopi pour lutter contre les sites de contrefaçons commerciales (streaming, DDL, financés par la publicité, etc.). L’une des mesures phares vise à instaurer un pouvoir d’injonction prolongée à l’encontre des hébergeurs. L’autre, à assurer l’effectivité dans le temps des décisions de justice ordonnant le blocage.

Dans leur traque aux contenus illicites, les ayants droit pestent de longue date contre deux problèmes : d’une part, le coût et l’effectivité des dénonciations adressées contre un contenu illicite abrité chez un hébergeur. D’autre part, les décisions de blocage. Dans l’un et l’autre cas, ces mesures sont en effet trop facilement contournables. Les hébergeurs n’ont pas juridiquement à surveiller la remise en ligne d’un contenu une première fois dénoncé. Et les sites bloqués peuvent réapparaître sous un autre nom de domaine (miroir).

Muscler la mise en cause des intermédiaires

Actuellement, disions-nous plus haut, quand un ayant droit notifie un hébergeur pour lui demander de retirer la mise en ligne d’un contenu, l’hébergeur doit s’exécuter mais n’a pas à scruter la remise en ligne de la même œuvre par un tiers. Et pour cause, il s’agit d’une autre URL. Autre hypothèse, l’œuvre dénoncée peut réapparaitre mixée à d’autres contenus.

Bref, pour corriger cela, Mireille Imbert-Quaretta imagine d’intégrer dans notre droit un mécanisme d’« injonction prolongée ».

L'injonction prolongée

Avec elle, une future autorité administrative sera armée pour adresser des demandes de retraits aux hébergeurs de contenus. Ces hébergeurs auront alors l’obligation « de faire cesser et de prévenir, pendant une durée déterminée, la réapparition de contenus qui lui ont été signalés comme constituant une atteinte aux droits d’auteur ou aux droits voisins sur le site ». Durant combien de temps ? MIQ propose un maximum de six mois.

Pour mener à bien ce chantier, l’auteure du rapport estime que « techniquement, cette injonction ne se heurte pas (ou ne se heurte plus) à des difficultés majeures ». Et pour cause, les plateformes vidéo ont mis de longue date en place « des outils de reconnaissance de contenus qui permettent de comparer automatiquement l’empreinte de l’oeuvre avec celle des contenus mis en ligne par les internautes, afin d’éviter la réapparition de contenus contrefaisants sur un site ».

Pas de difficultés juridiques ?

Juridiquement, il n’y aurait pas davantage de difficultés. Certes, le droit européen interdit de faire supporter sur l’intermédiaire une obligation de surveillance généralisée, mais l’article 14 de la directive sur le commerce électronique autorise déjà « qu’une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux systèmes juridiques des États membres, [exige] du prestataire qu’il mette un terme à une violation ou qu’il prévienne une violation ». Le même texte permet aussi que les États membres aient la possibilité « d’instaurer des procédures régissant le retrait de ces informations ou les actions pour en rendre l’accès impossible. ».

De même, en droit français, l’article L336-2 du Code la propriété intellectuelle, transposé à partir du droit européen, permet de demander aux intermédiaires de faire cesser ou prévenir une atteinte aux droits des créateurs.

Enfin, l’arrêt SABAM de 2011 a ouvert déjà la brèche exploitée par MIQ comme nous le disions ce matin. La Cour de justice de l'Union européenne a en effet estimé qu’un filtrage plus ciblé n’était pas un filtrage généralisé et pouvait donc être considéré comme licite. « Outre le caractère limité dans le temps, limité aux nouvelles mises en ligne et limité à certaines oeuvres, l’injonction ne serait prononcée qu’en fonction d’une analyse au cas par cas des possibilités techniques du site internet et de la proportionnalité de la mesure. Devront être mises en balance les atteintes aux droits et libertés des internautes et la protection de leurs données personnelles, les atteintes aux droits et libertés du prestataire du service de communication au public en ligne, en particulier s’agissant du coût de la mesure d’une part, avec les droits de propriété intellectuelle défendus d’autre part. Les éventuels effets de bord devront être pris en compte ». Bref, l’outil serait dans les clous du droit européen, car proportionnel et limité dans le temps.

Un système d’empreintes imposé par la loi

En pratique, une fois notifié, YouTube ou Dailymotion ou 4Up et autre Uptobox auraient l’obligation de retirer et de maintenir effectif ce retrait pendant plusieurs mois. Lors d’une première étape, ce sont les ayants droit qui saisiraient l’autorité administrative qui « ne pourrait s’autosaisir pour délivrer une injonction ». Les prochaines étapes seraient alors prises en charge par cette future autorité.

MIQ confirme aussi ce que nous anticipions ce matin : « Au moins dans un premier temps, l’injonction de retrait prolongée ne concernerait que le contenu des sites internet, c'est-à-dire les fichiers des oeuvres contrefaisantes, et non les liens hypertextes renvoyant vers ces oeuvres, que l’on peut trouver sur les annuaires de liens ou les moteurs de recherche. »

En clair, l’injonction frappera le contenu, non l’URL comme aujourd’hui. C’est une nuance de taille qui impose la mise en place d’un système de watermarking ou de fingerprinting sur les œuvres dénoncés aussi bien pour la musique que le cinéma, et même les textes (rien n’est dit sur les images).

Des coûts et des couleuvres

La coprésidente de la Hadopi ne dit pas qui prendra en charge le coût de ces mesures. Elle dit simplement que les intermédiaires devront se débrouiller selon les règles de l’art. « En outre l’injonction ne vaudrait que pour l’avenir, ce qui dispenserait notamment les plateformes d’aller vérifier l’intégralité des données déjà stockées dans leur base de données. En conséquence, s’agissant des contenus déjà mis en ligne, les ayants droit devraient continuer à adresser des notifications pour préciser leur localisation et obtenir leur retrait ». Ouf !

Ces injonctions seront-elles rendues publiques ? Pas certain ! « L’autorité publique pourrait décider de rendre publique l’injonction prononcée et suivre sa mise en œuvre » dit MIQ.

L’hébergeur négligent engagera sa responsabilité

Si l’hébergeur négligent ne risque aucune sanction administrative après cette injonction, il ne sera pas sorti d’affaire pour autant : il engagera sa responsabilité sur le terrain de la LCEN, « et les ayants droit seraient donc fondés à demander réparation du préjudice causé par le renouvellement de l’atteinte à leurs droits sur ce site. »

Si on résume : une future autorité administrative, saisie par les ayants droit, adressera des demandes de retrait aux hébergeurs. Si ces injonctions restent lettre morte, l’hébergeur qui n’a pas mis en place de solution d’empreinte verra sa responsabilité engagée. Mieux encore, « il pourrait être envisagé de permettre à l’autorité publique en charge du prononcé de ces mesures de saisir le juge du non-respect de l’injonction afin d’obtenir une mesure d’exécution, comme le prononcé d’une astreinte ».

MIQ fait ainsi un joli cadeau aux ayants droit qui n’auront à prendre en charge que les premières étapes de ces mesures. Le reste sera en effet financé par l’impôt.

Blocage : l’influence de l’affaire Allostreaming

Dans un célèbre jugement (affaire Allostreaming) suivi de long en large par Next INpact, les ayants droit souhaitaient être investis du pouvoir de surveiller seuls la persistance du blocage d’un site ordonné par un juge. Il est en effet simple sur Internet de remettre en ligne un tel site sous un autre nom de domaine, et contourner en quelques clics une mesure qui aura mis des mois à être ordonnée.

Le TGI de Paris avait cependant refusé d’en prêter une oreille attentive, car « en l’état de la législation applicable, la présente juridiction ne dispose d’aucun moyen lui permettant de contrôler l’exécution de sa décision, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un agent public qui en aurait la charge, les modalités proposées par les demandeurs ne constituant pas un tel outil à la disposition de la juridiction ».

Cependant, il fallait surtout lire ici un bel appel du pied fait à Mireille Imbert-Quaretta et au ministère de la Culture, d’autant que le même TGI a précisé que les parties pouvaient déjà se débrouiller entre elles pour mettre en musique un tel dispositif.

Tel un écho, MIQ propose donc de corriger notre droit afin de confier cette tâche à une autorité administrative. Cette autorité serait d’abord chargée d’analyser si tel site est bien le miroir d’un site bloqué judiciairement. Si tel est le cas, la mesure initiale serait actualisée après passage devant le juge.

De là, plusieurs pistes : une première confierait cette mission à une autorité en charge de la lutte contre les atteintes aux droits d’auteur sur internet (soit actuellement la Hadopi et prochainement le CSA). Dans une seconde piste, plus ambitieuse, la mesure serait orchestrée par une superstructure transversale « ayant une compétence générale dans l’actualisation de telles mesures sur internet, qu’elles soient motivées par la lutte contre la contrefaçon, la pédopornographie ou la cybercriminalité ».

Contre les sites miroirs, le rapport MIQ ne propose pas moins que de créer une super autorité chargée de veiller à l’application des décisions de justice, aussi bien en matière de droit d’auteur que de cybercriminalité (pédopornographie, trafic de drogue, etc.). Dans ces cas là encore, Mireille Imbert-Quaretta propose donc que les ayants droit soient finalement délestés des tracasseries juridiques et financières de ces mesures.