Exclusif : C’est un serpent de mer dès lors qu’on évoque la question de la Hadopi : depuis les premiers messages d’avertissement, jamais les fournisseurs d’accès impliqués n’ont été remboursés pour leur concours forcé dans la riposte graduée. Nous savions déjà qu’un recours avait été déposé par Free voilà quelques années. Nous avons désormais les détails de celui initié en 2013 par Bouygues Télécom, chiffres à l’appui.

Lorsque la Hadopi reçoit chaque jour les données glanées sur les réseaux P2P par les ayants droit, chez les abonnés mettant à disposition leurs œuvres, les informations ne sont pas directement nominatives. Pour lever cet écran, des wagons d’adresses IP sont envoyés quotidiennement par l’autorité publique aux fournisseurs d’accès, seuls en capacité de les identifier nommément. Une fois les données « désanonymisées », elles sont alors retournées rue de Texel où la riposte graduée peut être enclenchée.

Le principe de l’indemnisation est acquis, mais bloqué faute de décret

Seulement, un FAI ayant pour mission de connecter les abonnés à Internet, il n’a pas en principe à jouer le rôle d’auxiliaire pénal. La loi et les décrets Hadopi prévoient donc leur indemnisation pour ce concours. Il suffit de relire le décret du 5 mars 2010 sur l’interconnexion des données entre la Hadopi et les FAI, lequel fait référence dans ses visas à l’article 34 - 1 du Code des postes et des télécommunications. Or, ce dernier prévoit que les opérateurs doivent être remboursés « des surcoûts identifiables et spécifiques des prestations assurées » pour les besoins « de la recherche, de la constatation et de la poursuite (…) d'un manquement à l'obligation » de sécurisation imposée par la loi Hadopi.

Les premiers mails d’avertissements ont été adressés en octobre 2010. Depuis, le processus s’est industrialisé : l’ensemble des avertissements dépasse désormais la barre des 5 millions, comme on peut le voir dans les derniers chiffres clefs diffusés par la Commission de protection des droits. Problème bien connu, les FAI n’ont jamais reçu le moindre centime pour l’identification de chacune de ces IP et les différents investissements consécutifs. Pourquoi ? Tout simplement parce que l’article 34 - 1 demande que les fameuses modalités de compensation soient définies par un décret, or ce texte n’a jamais été publié par le ministère de la Culture comme l'avait douloureusement regretté Mireille Imbert-Quaretta en septembre 2013.

C’est ce qu’a tout autant expliqué Marie-Françoise Marais, présidente du collège de la Hadopi, dans une lettre adressée à Bouygues Télécom en juillet 2013 :

Le recours de Bouygues Télécom

Sans surprise, cette situation kafkaïenne a évidemment des retombées juridictionnelles. Nous savons désormais que Bouygues Télécom a intenté Le 27 septembre 2013, un recours contre la Hadopi devant le tribunal administratif. L’objet ? Lui réclamer le paiement de l’ardoise en souffrance.

On décrouvre dans les pièces de ce dossier que « la requérante a naturellement présenté sa première facture correspondant à plus de 4 000 prestations réalisées pour le dernier trimestre 2010. Elle ne sera jamais honorée », pas plus que les mois suivants, lorsque la menace pédagogique par réponse graduée s’est ensuite emballée.  « Très vite, les requêtes s’élèveront pour la même périodicité trimestrielle à plusieurs dizaines de milliers avant de dépasser les cent milliers à compter de l’année 2012 ». Certes, il y a bien eu de belles réunions entre FAI et ministère de la Culture pour déterminer de manière consensuelle cette fameuse juste rémunération, mais « ces négociations n’ont jamais abouti » regrette Bouygues.

Le coût de la riposte graduée chez Bouygues Télécom

Pourtant, les obligations Hadopi entrainent des frais pour les opérateurs dont les services sont mobilisés. C’est en tout cas ce que détaille longuement le même FAI :

« Chaque jour, la Hadopi adresse à l’opérateur un fichier comportant environ plusieurs milliers d’adresses IP sur un lien dédié, imposant la monopolisation d’un poste informatique propre. Un employé extrait ce fichier pour l’insérer dans le système d’information approprié et lancer son traitement. La manœuvre inverse est réalisée en fin de journée, afin de renvoyer les données sollicitées selon le processus de sécurité voulu par la Hadopi. Le contenu de ce fichier est vérifié avant envoi et traité s’il comporte des anomalies (comme par exemple un nombre important d’échecs). À cela s’ajoutent des actions moins fréquentes, mais néanmoins nécessaires : traiter des demandes complémentaires de la Hadopi, gérer les certificats de chiffrement des échanges, suivre le taux d’anomalie, mener des investigations sur chaque demande rejetée par échantillonnage, mener des actions correctives, superviser des traitements informatiques et gérer des incidents de traitement ».

Mobilisations de techniciens, suivis par des managers et par les équipes de Bouygues Télécom, le dossier « implique également la direction juridique. Des rapports et réunions sont régulièrement prévus dans le cadre de ce suivi et des échanges menés avec les opérationnels de la Hadopi ». Bref, la Hadopi est un poste non neutre, surtout que Bouygues indique laconiquement que « la coupure de l’accès à l’Internet sur les box a été mise en place dès le départ du projet et a fait l’objet d’un développement spécifique ». Prestation inutile puisque la suspension a été supprimée de la riposte graduée en juillet 2013 sous les houras d'Aurélie Filippetti. 

Bref, dans une salve de mémoires, Bouygues Télécom empile une série de factures non honorées par la Hadopi, celle-là même qui veut faire entrer les abonnés dans le droit chemin.

Les arguments juridiques de Bouygues Télécom

En appui de sa demande, le FAI a démultiplié les armes juridiques. Il a principalement engagé la responsabilité pour faute de la Hadopi puisqu’elle a refusé de mettre en œuvre le droit à juste compensation, reconnu par le Conseil constitutionnel, excipé du principe d’égalité devant les charges publiques. Selon Bouygues Télécom, le défaut de publication du décret ne serait donc en rien bloquant pour débloquer les fonds, d’autant qu’une convention permettrait de purger la situation et qu’il est toujours possible de prévoir un remboursement à l’acte.

Il a ensuite subsidiairement engagé la responsabilité sans faute de la haute autorité puisque son refus met en cause l’égalité des administrés devant les charges publiques. Enfin, à titre infiniment subsidiaire, comme disent les juristes, il évoque un enrichissement sans cause : « la Hadopi s’est enrichie de prestations réalisées pour son compte sans bourse délier », alors que de son côté, Bouygues Télécom a « réalisé ses prestations en pure perte ».

Enfin, à la Hadopi qui « conteste le caractère grave du préjudice », selon un mémoire datant d’avril 2014, Bouygues Télécom oppose sa sèche situation d’alors : « la requérante n’est pas dans une situation similaire à celle d’Orange. En effet, si Orange se trouve dans une situation financière confortable, notamment grâce aux revenus qu’elle retire de l’accord d’itinérance conclu avec Free Mobile, tel n’est pas le cas de Bouygues Télécom qui a vu sa situation financière et commerciale se dégrader fortement depuis 2012, à tel point qu’elle est déjà devenue le dernier opérateur fixe / mobile. Cette dégradation l’a récemment contrainte à mettre en place un plan de transformation entraînant la réunion des effectifs de 1 516 collaborateurs ».

0,80 euro par IP identifiée 

Pour établir ses factures, le FAI s’est inspiré, faute de mieux, du tarif réglementaire en matière de réquisition (arrêté du 22 août 2006, remplacé par l’arrêté du 21 mars 2012). Et sans surprise, sur le total, « ce sont les prestations d’identification d’adresse IP qui occupent la masse des requêtes. »

Et quelle est donc la tarification retenue ? Tout simplement 0,65 € (avant le 21 mars 2012) puis 0,80 € par IP (après le 21 mars 2012), sommes inspirées donc des barèmes en matière de réquisition.

Au fil des documents financiers en notre possession, on devine que les investigations ont parfois été très poussées. Dans les factures, on trouve en effet des prestations faisant référence au tarif réglementaire lié à l’historique des connexions sur sept jours d’un abonné (13,50 euros HT par unité), à des copies de contrat d’abonnement (3,81 euros) à des identifications d’un abonné à partir de son numéro d’appel (6,12 euros). Bouygues Télécom assure en outre avoir engagé 270 000 euros pour mettre en place les procédés informatiques requis par le cahier des charges de la Hadopi, liant les services d’information respectifs. « La Hadopi n’a jamais contesté le nombre, la nature et même la tarification de ces factures. Elle refuse simplement de les payer » constate encore le FAI devant le tribunal.

Au total, voilà les sommes réclamées sur la période :

• Facture du 22 juillet 2013 : 454 919,31 euros (15/09/11 au 28/06/13)
• Facture du 10 octobre 2013 : 110 032,28 euros (01/07/13 au 30/09/2013)
• Facture du 16 janvier 2014 : 56 392,26 euros (01/10/2013 au 31/12/2013)
• Facture du 24 avril 2014 : 42,916,49 euros (01//01/14 au 31/03/14)
• Facture du 10 juillet 2014 : 35 893,73 euros (01/04/14 au 30/06/14)

Le tout est majoré de 115 944,17 euros compte tenu du refus de paiement. On arrive donc à un total dépassant 816 000 euros entre septembre 2011 et juin 2014. Evidemment, ce n'est qu'un bout de l'iceberg puisqu'on pourrait multiplier ce montant en fonction des parts de marchés respectives des autres FAI (Orange, Free, SFR, etc.) pour en avoir l'ampleur de l'ardoise. Le total pourrait frôler à la louche les 10 millions d'euros, somme qu'il faudrait encore amplifier pour tenir compte des périodes non encore impactées (depuis juin 2014)...

On précisera au final que selon nos informations, Free, à tout le moins, a diligenté une double procédure face à ce problème d’impayés. L’ensemble de ces dossiers est toujours en attente de traitement devant ces juridictions mais on sait que l'opérateur a engagé une procédure pour factures non honorées devant le tribunal administratif de Paris, tout en engageant la responsabilité de la Hadopi et du ministère de la Culture devant le Conseil d’État cette fois. En somme, une forme de riposte graduée.