Le Conseil d’État a tranché : contrairement à ce qu’avait jugé le tribunal administratif de Guadeloupe, début février, les algorithmes dits « locaux » de Parcoursup ne sont pas communicables. Et ce quand bien même le dispositif en vigueur relève à certains égards d'un « tour de passe-passe », dixit le rapporteur public.

Les lycéens sont désormais fixés. Aucune université n’est tenue de leur transmettre ses fichiers Excel destinés au pré-classement de leurs candidatures.

Ces « outils d’aide à la décision », également appelés « algorithmes locaux », constituent pourtant le cœur de la machine Parcoursup. Afin de préparer le travail des commissions d’examen des vœux, chaque établissement d’enseignement supérieur peut en effet y recourir, et choisir à cette occasion différents critères de comparaison entre candidats. Comme l’expliquait le comité éthique et scientifique de Parcoursup, cette feuille de calcul est « préremplie a minima par la liste des candidats et certaines de leurs caractéristiques (boursier, réorientation, baccalauréat international, etc.) ».

Ironie de l’histoire : ce sont des dispositions introduites par le législateur en 2016 afin de faire face à l’opacité d’Admission Post-Bac, le prédécesseur de Parcoursup, qui sont jugées inapplicables par le Conseil d’État.

Une première manche remportée devant le tribunal administratif de Guadeloupe

Le litige examiné par le Conseil d’État est né en Guadeloupe. L’été dernier, l’Union nationale des étudiants de France (UNEF) avait réclamé à l’Université des Antilles la communication de ses fameux « algorithmes locaux ». En vain.

L’établissement estime en effet que des dispositions introduites dans la récente loi sur « l’orientation et la réussite des étudiants » font barrage au droit d’accès aux documents administratifs, qui s’applique normalement aux algorithmes et codes sources.

Sous couvert de « garantir la nécessaire protection du secret des délibérations des équipes pédagogiques », ce qui est aujourd’hui l’article L612-3 du Code de l’éducation prévoit que les obligations résultant de deux articles issus de la loi Numérique de 2016 sont « réputées satisfaites », dès lors que les candidats se voient « informés de la possibilité d’obtenir, s’ils en font la demande, la communication des informations relatives aux critères et modalités d’examen de leurs candidatures ainsi que des motifs pédagogiques qui justifient la décision prise ».

En clair, cet article introduit au profit des universités une sorte de dispense de se plier aux deux obligations suivantes :

• Communiquer sur demande aux candidats, non pas l’algorithme utilisé pour traiter leur dossier, mais les « règles » définissant ce programme informatique et les « principales caractéristiques » de sa mise en œuvre, au regard de leur situation individuelle (L311-3-1 du CRPA).
• Mettre en ligne, en Open Data, les fameuses « règles » définissant « les principaux traitements algorithmiques » utilisés dans le cadre de Parcoursup (L312-1-3 du CRPA).

Au travers d’un jugement en date du 4 février dernier, le tribunal administratif de Guadeloupe a donné gain de cause à l’UNEF, suivant notamment une position du Défenseur des droits, Jacques Toubon.

« Contrairement à ce que soutient l’université des Antilles, la communication à l’UNEF des traitements algorithmiques sollicités ne porte pas atteinte au secret des délibérations, protégé par l’article L. 612 - 3 du Code de l’éducation, puisque cette communication ne portera que sur la nature des critères pris en compte pour l’examen des candidatures, leur pondération et leur hiérarchisation, et non sur l’appréciation portée par la commission sur les mérites de chacune de ces candidatures », avait alors retenu la juridiction.

Et pour cause. Au fil de la procédure, l’établissement avait confirmé que ses commissions chargées d’examiner les candidatures s’étaient appuyées sur des traitements de données dont elles avaient « défini les paramétrages », sans que ceux-ci ne se soient pour autant « substitués à l’appréciation portée par les membres de ces commissions ». Autrement dit, il n’y avait au yeux du juge aucune atteinte au secret des délibérations, les éléments réclamés ne portant que sur le pré-classement, automatisé. Et non sur la sélection finale opérée par le jury, selon ses propres critères.

Condamnée à transmettre ses « procédés algorithmiques » ainsi que « le ou les codes sources correspondants » sous un mois, l’université des Antilles avait rapidement annoncé son intention de se pourvoir en cassation, devant le Conseil d’État, afin que la plus haute juridiction administrative statue sur ce dossier et « explicite le cadre légal que les universités sont amenées à mettre en œuvre ».

Le Conseil d’État coupe court à toute hémorragie

L’affaire a finalement été examinée le 20 mai dernier par le Conseil d’État. Les présidents d’universités sont notamment intervenus, en soutien à l’Université des Antilles.

Suivant les conclusions du rapporteur public, la haute juridiction a censuré hier le jugement du tribunal administratif de Guadeloupe. Et ce au travers d’une décision très peu motivée.

Pour le Conseil d’État, « le législateur a entendu régir par des dispositions particulières le droit d’accès aux documents relatifs aux traitements algorithmiques utilisés, le cas échéant, par les établissements d’enseignement supérieur pour l’examen des candidatures présentées dans le cadre de la procédure nationale de préinscription [Parcoursup] ».

Les juges estiment ainsi que le droit d’accès aux documents administratifs ne s’applique pas aux « algorithmes locaux » de Parcoursup. Et ce tant pour les deux catégories d’informations expressément visées par la loi ORE (explicitation individuelle, sur demande + mise en ligne des « règles » définissant les principaux traitements algorithmiques utilisés dans le cadre de Parcoursup) que pour les fichiers Excel à proprement parler.

Une lecture qui peut sembler surprenante, l’UNEF ayant sollicité à la fois les « procédés algorithmiques » utilisés par l’Université des Antilles, mais aussi les « codes sources » correspondants. Or ces derniers ne sont nullement mentionnés dans la loi ORE, et figurent explicitement dans la liste des documents administratifs communicables de plein droit au citoyen, sur demande.

Une décision curieusement « éclairée » par les débats parlementaires

Le Conseil d’État se justifie en affirmant que cette conclusion découle des termes de l’article L 612 - 3 du Code de l’éducation, « éclairés par les travaux préparatoires de la loi dont ils sont issus ». À ses yeux, ces « dispositions spéciales » doivent « être regardées comme ayant entendu déroger, notamment, aux dispositions de l’article L. 311 - 1 du Code des relations entre le public et l’administration, en réservant le droit d’accès à ces documents aux seuls candidats, pour les seules informations relatives aux critères et modalités d’examen de leur candidature ».

La haute juridiction ne détaille cependant pas les « travaux préparatoires » sur lesquels elle s’est appuyée pour en arriver à une telle conclusion. Lors des débats, les défenseurs de l’UNEF n’avaient pourtant pas manqué de rappeler aux juges les – discutables – conditions d’adoption de ces dispositions.

Le gouvernement avait en effet attendu la dernière ligne droite des discussions parlementaires pour introduire cette réforme, au Sénat. Devant le rapporteur de la Haute assemblée, qui lui confiait avoir du mal à comprendre la portée de l’amendement déposé par l’exécutif, la ministre de l’Enseignement supérieur s’était voulue des plus rassurantes : « La publication des algorithmes est inscrite dans la loi : ce n’est pas le sujet ici. Cet amendement vise simplement à permettre à un candidat d’obtenir communication, dans le cadre d’une démarche individuelle, des raisons de la décision le concernant, tout en préservant le secret des délibérations des équipes pédagogiques. »

Ce même 7 février 2018 (voir le compte rendu des débats), Frédérique Vidal avait assuré :

« Le projet de loi prévoit explicitement que les codes sources de tous les algorithmes de Parcoursup seront communiqués. La plateforme comporte en effet différents algorithmes (...). Parmi ces algorithmes, on trouve aussi ce qu’on appelle des outils d’aide à la décision, qui vont permettre aux établissements d’appliquer des critères plus ou moins spécifiques. »

Une promesse d’ailleurs réitérée quelques semaines plus tard par Mounir Mahjoubi, alors secrétaire d’État au Numérique : « Le code source de l’algorithme national de Parcoursup sera rendu public. L’algorithme d’affectation utilisé par chacun des établissements le sera également. »

Quelques mois plus tard, le Sénat avait vertement accusé le gouvernement d’avoir « délibérément entretenu la confusion » sur ce dossier.

En l’absence de motivation supplémentaire dans la décision du Conseil d’État, nous avons néanmoins pu nous plonger dans les conclusions du rapporteur public, Frédéric Dieu. Ce dernier s’est notamment penché sur le fameux « amendement Villani », dans lequel il a cru voir un « indice ».

Le député LREM a pour mémoire fait voter des dispositions prévoyant la communication du « code source des traitements automatisés utilisés pour le fonctionnement de la plateforme mise en place dans le cadre de la procédure nationale de préinscription [via Parcoursup] ». Pour le rapporteur public, le législateur a par ce vote « implicitement mais nécessairement exclu tout droit d’accès aux algorithmes locaux », puisqu'il n'était fait référence qu'à la procédure nationale...

Un « habile procédé d’escamotage », un « tour de passe-passe même »

Le Conseil d’État a conclu que le tribunal administratif de Guadeloupe avait « commis une erreur de droit ». Jugeant l’affaire au fond dans la foulée, la haute juridiction a logiquement affirmé que l’UNEF n’était pas fondée à obtenir les fameux « algorithmes locaux » utilisés par l’Université des Antilles.

« Seuls les candidats sont susceptibles de se voir communiquer les informations relatives aux critères et modalités d’examen de leurs candidatures ainsi que les motifs pédagogiques qui justifient la décision prise », souligne le Conseil d’État. Mais aucunement des traitements algorithmiques étant potentiellement intervenus.

Les juges ont malgré tout rappelé qu’il était « loisible » à l’université des Antilles de communiquer ou de publier en ligne, sous réserve des secrets protégés par la loi, les documents relatifs aux traitements algorithmiques utilisés dans le cadre de Parcoursup. Autrement dit, rien n’empêche les établissements volontaires de procéder à toute la transparence sur le processus de sélection des étudiants.

Bien qu’il ait invité le Conseil d’État à rejeter les demandes de l’UNEF, on retiendra que le rapporteur public est allé jusqu’à assimiler l’amendement de la loi ORE à « un habile procédé d’escamotage ».

Aux yeux de Frédéric Dieu, le dispositif ainsi introduit « relève un peu du tour de magie, du tour de passe-passe même ». Et pour cause : dès lors que les candidats sont simplement « informés » qu’ils peuvent obtenir des informations relatives aux critères et modalités d’examen de leurs candidatures, « ainsi que des motifs pédagogiques qui justifient la décision prise », plus rien ne contraint juridiquement les universités à leur fournir d’explications sur les algorithmes utilisés...

Contactée, la présidente de l’UNEF, Mélanie Luce, a du mal à cacher sa déception : « Cette décision acte le fait qu'on a des candidats qui ne sauront pas comment ils sont triés, et quelles sont les raisons pour lesquelles ils n'ont pas de place à l'université. » Le syndicat étudiant promet malgré tout de « continuer à combattre cette loi, à la fois du fait de la sélection et aussi en raison du caractère obscur de cette sélection, par tous les moyens possibles ».