Exclusif. Next INpact diffuse l’avis de la Hadopi sur le projet de loi audiovisuel. L’autorité suggère plusieurs pistes pour renforcer la lutte contre les contenus illicites en ligne, notamment sur le terrain du streaming et du direct download.

Le projet de loi sur l’audiovisuel sera bientôt déposé à l’Assemblée nationale. Le texte, ambitieux, entend armer les institutions administratives et judiciaires face aux autres formes de « piratage » que le P2P cher aux lois de 2009. Il vient en outre consacrer la « fusion » de la Hadopi et du Conseil supérieur de l’audiovisuel au sein de l’Arcom, nouvelle autorité de régulation des communications audiovisuelles et numériques.

C’est dans ce contexte que la Hadopi a rendu son avis sur le projet de loi, avis que nous révélons. Premier constat, « il s’agit moins d’une fusion de deux autorités que d’une absorption de l’Hadopi par le CSA ». La Rue de Texel diluée au sein du conseil ? L’avis remarque que six des neuf membres de son collège vont voir leur mandat stoppé net « plusieurs années avant leur échéance ». En face, le collège du CSA sera lui maintenu « avec la nomination en son sein d’un membre chargé de la mise en œuvre de la procédure de réponse graduée ».

L’Hadopi craint d’être victime d’une homéopathie législative et que ses actuelles missions ne pâtissent de ce transfert. Elle rappelle aussi l’alternative, au final abandonnée par le gouvernement : une Hadopi maintenue, mieux dotée juridiquement, mais coopérant avec le conseil supérieur.

Pour éviter tout emballement, elle préconise avant tout de lancer une mission de préfiguration, pour préparer correctement ce passage de relais. À défaut, elle fait état « de fortes inquiétudes parmi les agents de l’Hadopi, qui sont déjà légitimement préoccupés par leur devenir professionnel ».  Elle souhaite d’ailleurs que « les compétences et le savoir-faire » de ces agents soient reconnus au sein de la nouvelle institution. Comprendre que ces personnes ne soient pas laissées sur le bord de la route, mais bien intégrées au sein de l’Arcom.

Une riposte graduée couplée à des amendes transactionnelles

Sur la partie des outils dédiés à la lutte contre le piratage en ligne, la Hadopi plébiscite la réforme en cours, et pas seulement parce qu’elle s’inspire de plusieurs de ses préconisations passées. Alors que les échanges illicites en P2P étaient la cible à abattre en 2009, cette fois les sites de streaming et de direct download entrent dans la danse.

Autre nouveauté : des mesures ont été taillées pour lutter contre les flux illicites repiquant les directs de matchs et autres compétitions sportives (notre actualité)

Mais avant tout, la Hadopi suggère d’aiguiser davantage encore la riposte graduée. Elle recommande l’introduction de la transaction pénale et même de la citation directe devant le tribunal de police.

Avec la transaction, la Hadopi pourrait proposer une sanction financière à l’encontre de l’abonné, plutôt que d’avoir à transmettre les dossiers au procureur de la République. La procédure actuelle est tributaire de l’engorgement des tribunaux, alors qu’avec une transaction, l’autorité administrative viendrait finalement décider de sa politique pénale.

On s’en souvient, la faisabilité de cette réforme a été confirmée par deux conseillers d’État. Elle est également voulue par l’univers culturel. Pascal Rogard, directeur général de la SACD, estimait ainsi dans nos colonnes que « ce serait la méthode la plus simple pour rendre efficace la réponse graduée, sachant que la sanction initialement prévue, la suspension, est apparue disproportionnée, à juste titre ».  Même vœu dans le rapport signé de la députée Aurore Bergé.

L'avis suggère aussi que la peine complémentaire de suspension d’accès soit définitivement effacée du Code de la propriété intellectuelle. Aurélie Filippetti, alors ministre de la Culture, avait certes supprimé cette mesure radicale dans le cadre de la riposte graduée dirigée contre l’abonné, mais elle persiste toujours s’agissant des actions en contrefaçon dirigées contre les « pirates ». Nous n’avons eu d’ailleurs l’écho que d’un seul jugement en ce sens, en 2013, resté sauf erreur lettre morte. 

L’article 17 de la directive sur le droit d’auteur

Dans l’examen technique des articles du projet de loi sur l’audiovisuel, la Hadopi concentre son attention sur la transposition de l’article 17 de la directive sur le droit d’auteur.

Cette disposition phare va contraindre à l’industrialisation du filtrage sur les plateformes d’hébergement comme YouTube, avec une alternative simple : le filtrage ou l’action en contrefaçon en raison d’une responsabilité directe sur les contenus illicites hébergés (notre schéma de l’article 13, devenu depuis article 17).

Un dispositif qu’Hadopi applaudit sans nuance, ou presque. Les internautes qui s’estiment victimes d’un retrait ou d’un blocage injustifié pourraient saisir l’Arcom du différend. Selon la grille de lecture de la Hadopi, le « wording » du projet de loi laisse entendre que cette autorité n’arbitrerait que le bras de fer entre l’hébergeur et l’internaute, sans mettre le titulaire de droits dans la boucle. Oublié à colmater.

De même, s’il n’y a pas d’accord entre les parties, l’Arcom ne pourrait émettre qu’une recommandation. Voie bien trop douce qu’ Hadopi aimerait muscler pour un véritable pouvoir décisionnaire.

Rendre responsables toutes les plateformes illicites

L’article 17 de la directive organise donc la responsabilité directe des intermédiaires, sauf s’ils adoptent des mesures de filtrage.

Le considérant 62 du texte européen, qui n’a d’utilité qu’interprétative, pose toutefois que ce «  mécanisme d'exonération de responsabilité (…) ne devrait pas s'appliquer aux fournisseurs de services dont l'objectif principal est de se livrer à du piratage de droit d'auteur ou de le faciliter ».

Nouveau souhait « hadopien » : que le projet de loi reprenne ce considérant pour lui donner une pleine et entière force juridique en France. Avec cette mesure, les hébergeurs éligibles, qualifiés de « pirates »,  seraient donc irrémédiablement exclus de ce régime alternatif. Et leur responsabilité, immédiate.   

Follow the money

Dans son avis, l’autorité estime encore que l’Arcom devrait intervenir comme véritable tiers de confiance dans les accords passés entre titulaires de droit et les intermédiaires de paiement ou de publicité. Les accords dits « follow the money » destinés à couper les vivres des sites « pirates ».

Elle pourrait alors jouer le rôle de « garant du suivi et de l’évaluation de ces accords d’autorégulation », alors que son rôle est en l’état du texte beaucoup plus périmétrique.

Sites miroirs : aller plus loin que la proposition de loi Avia

Toujours le fil de ses remarques relatives au projet de loi sur l’audiovisuel, la Hadopi se concentre aussi sur le dispositif luttant contre la réapparition des sites miroirs déjà bloqués par une décision de justice.

Pour mémoire, l’Arcom devra assurer le respect de ces décisions de blocage, celles interdisant « la reprise totale ou partielle d’un contenu portant atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin ».

Saisie par un titulaire de droit, elle pourra contacter les FAI, les fournisseurs de noms de domaine ou les moteurs pour les inviter à étendre le blocage ou le déréférencement aux répliques d’un site. Et si l’intermédiaire ne donne pas suite, l’autorité pourra saisir le juge.

Le mécanisme est directement inspiré de la proposition de loi Avia contre les contenus dits « haineux ». 

Selon la Hadopi, prendre appui sur cet autre texte n’est pas vraiment heureux. On ne peut comparer la réapparition de contenus isolés (des messages « haineux ») avec celle d’un site déjà jugé intégralement illicite, et dont la popularité peut être beaucoup plus importante.

Elle remarque en outre que la justice a évolué sur les sites miroirs obligeant par exemple Google à déréférencer ces miroirs dynamiquement (voir notre actualité).

L’autorité plaide donc pour que l’intervention de l’Arcom soit cette fois contraignante, et non une « formalité supplémentaire ayant pour conséquence de retarder la saisine du juge ». Il reviendrait à l’intermédiaire technique de saisir le juge des référés s’il n’est pas d’accord. À défaut, il serait directement responsable des contrefaçons constatées s’il laisse prospérer le site ou le nom de domaine.

Une protection renforcée des compétitions sportives

Dans le projet de loi, lorsqu’un site diffuse régulièrement des manifestations sportives sans autorisation, le titulaire de ce droit, une ligue professionnelle ou une chaîne pourra saisir le président du tribunal judiciaire, « aux fins d’obtenir toutes mesures proportionnées propres à prévenir ou à faire cesser cette atteinte, à l’encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier ».

La procédure devrait aboutir à un blocage ou un déréférencement. L’Arcom serait chargé de son côté d’élaborer « des recommandations sur les modalités d’identification et de caractérisation » des sites pirates.

La Hadopi aimerait rendre beaucoup plus musclée cette intervention : l’autorité serait chargée d’assurer l’exécution de cette décision en adressant de véritables demandes de blocage ou de déréférencement aux parties concernées.

Cet avis n’est qu’un avis consultatif, simple. Mais il pourra inspirer le gouvernement avant le dépôt final du texte ou les parlementaires lorsque viendra le temps des amendements.

• Télécharger l’avis de la Hadopi sur le projet de loi audiovisuel