Répondant à une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), le Conseil constitutionnel vient de juger que le pouvoir de sanction dont bénéficie actuellement l’ARCEP n’est pas conforme aux principes d'indépendance et d’impartialité tels que posés par la Constitution. L’article régissant la procédure de sanction mise en œuvre par le régulateur des télécoms est donc abrogé. Le gouvernement et le législateur vont devoir rapidement remédier à cette situation.

C’est le Conseil d’État qui avait transmis cette question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel en avril dernier, donnant ainsi une suite favorable à une requête émanant de Numericable. Attaquant devant le juge administratif une décision prise par l’ARCEP, l’opérateur clamait que la procédure de sanction - telle que mise en œuvre par le régulateur des télécoms - malmenait les droits de la défense. Numericable avançait ainsi qu’il n’y avait pas de stricte séparation entre les fonctions de poursuite, d'instruction et de jugement, pas plus qu’il n’y en avait avec les procédures de règlement des différends et les procédures de sanction.

Aujourd’hui, les Sages de la Rue Montpensier viennent de donner gain de cause à l’opérateur. Dans sa décision (disponible ici), le Conseil constitutionnel déclare inconstitutionnels les « douze premiers alinéas de l'article L. 36 - 11 du code des postes et communications électroniques, dans leur rédaction modifiée en dernier lieu par l'ordonnance n° 2011 - 1012 du 24 août 2011 relative aux communications électroniques, à l'exception des mots et phrases insérés dans l'article par ladite ordonnance ». En clair, les magistrats ont déclaré que cet article régissant la procédure de sanction de l’ARCEP n’était pas conforme à la Constitution et qu’il devait dès lors disparaître de l’édifice normatif français.

Une procédure contraire aux principes d’impartialité et d'indépendance de la DDHC

Pourquoi une telle décision ? Les Sages ont retenu que les dispositions de cet article « [portaient] atteinte aux principes d'indépendance et d'impartialité qui découlent de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ». Plus précisément, ils affirment qu’elles « ne [garantissaient] pas la séparation des pouvoirs de poursuite et d'instruction et des pouvoirs de sanction au sein de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes ». En clair, les juges ont sanctionné le manque d'impartialité de la procédure de sanction telle que le prévoit la loi. Le fait que l’institution soit à la fois en charge d’assurer des fonctions de poursuite et d'instruction s’agissant d’éventuels manquements n’est pas compatible avec les fonctions de jugement des mêmes manquements dont jouit l’ARCEP.

Dans l’immédiat, cette décision est très importante. Elle va en effet impacter, au-delà du seul cas de Numericable, toutes les procédures en cours devant l’ARCEP, de même que l'ensemble des affaires non définitivement jugées, comme le précise le Conseil constitutionnel. Si le régulateur des télécoms a depuis déclaré dans un communiqué qu'il « [prenait] acte de la décision du Conseil constitutionnel », il faudra désormais attendre que le législateur intervienne pour remédier à la situation. L’abrogation de l’article du CPCE prend effectivement effet au jour de la publication de la décision.

Le législateur va devoir rectifier le tir

Si Bercy s’est empressé d’annoncer que le gouvernement ferait « très prochainement des propositions au Parlement », et ce « afin de rétablir dans les plus brefs délais une procédure de sanction prenant en compte la décision du Conseil constitutionnel », il faudra néanmoins attendre un moment avant qu’une réforme soit adoptée. D’autant plus en cette saison estivale...

D’autre part, observons que cette décision pourrait influencer le gouvernement sur certains dossiers, comme celui du futur de la Hadopi. Pierre Lescure, qui a conseillé aux autorités de transférer la Commission de protection des droits de la Rue du Texel au Conseil supérieur de l’audiovisuel, a d’ailleurs bien prévenu l’exécutif : « Les fonctions d’envoi des avertissements préalables et de mise en oeuvre des sanctions administratives devront être nettement séparées » indiquait-il ainsi, prônant une séparation claire entre l’actuelle Commission de protection des droits, qui s’occuperait de la phase pédagogique, tandis que le collège du CSA disposerait lui du pouvoir de sanction. Quand bien même le CSA a depuis fait savoir qu'il ne souhaitait pas exercer de telles missions.