La redevance pour copie privée peut être étendue au cloud. Voilà la décision rendue le 24 mars par la justice européenne (notre présentation). Sur ce dossier la France est intervenue en adressant des observations, soit un vrai plaidoyer en faveur de cette extension. Next INpact révèle ce document.

Le 24 mars dernier, la CJUE a estimé que les duplications dans le cloud tombaient bien dans le spectre de cette ponction culturelle. Une redevance perçue en France par la SACEM et les autres sociétés de gestion collective.

Pour compenser le préjudice subi par les titulaires de droits, consécutif à ces copies, les juges européens estiment nécessaire de percevoir une redevance, soit sur les épaules des prestataires de cloud, soit sur les fabricants de matériel (smartphone, tablettes, etc.) permettant d’y accéder.

En amont de cette décision, Next INpact révèle comment le gouvernement Castex est intervenu dans cette décision pour apporter son éclairage. La France de la « start-up nation » aurait pu défendre une approche très « french tech » et se faire l’avocat des acteurs du cloud.

Ce n’est pas exactement l’option choisie par l’exécutif. Sous la plume du ministère de l’Europe et des Affaires étrangères, la grille de lecture est en réalité très favorable aux industries culturelles, qui depuis des années militent pour cette extension.

Le cloud est un support, comme une tablette ou un smartphone

Dans les « observations du gouvernement de la République française », que nous révélons, Paris a pris sa plus belle plume pour présenter le cloud comme un « support », à l’instar d’une tablette, d’une clef USB ou d’une carte mémoire.

La question soulevée devant la juridiction européenne par l’Autriche concerne le champ de l’article 5 de la directive de 2001 sur le droit d’auteur. Cet article consacre en effet l’obligation de payer aux titulaires de droits la « taxe » (ou plutôt redevance) copie privée, lorsqu’est reconnue la possibilité pour les personnes physiques de réaliser des copies privées « sur tout support ».

« Le législateur de l’Union a ainsi adopté une terminologie large, qui tend à inclure l’intégralité des dispositifs susceptibles de supporter la reproduction d’une œuvre protégée », écrit le gouvernement Castex dans la note que Paris s’est empressée d’adresser à la Cour de justice de l’UE.

« Un serveur constitue un support susceptible d’accueillir la reproduction d’œuvres à des fins privées », insiste Paris, qui rappelle que la directive de 2011 demande, dans ses lignes introductrices, d’adapter les perceptions aux « réalités économiques » et à « l'apparition de nouvelles formes d'exploitation ».

La France n’a par contre pas rappelé le considérant 35 de la même directive, qui prévoit que lorsque le préjudice subi par les titulaires de droit du fait de ces copies est « minime », il peut ne pas y avoir « obligation de paiement ».
Les observations françaises préfèrent souligner que « le stockage dans le "nuage" constitue une nouvelle forme de stockage d’oeuvres, en plein essor, qui découle d’une évolution technologique qui, à l’évidence, était inconnue du législateur de l’Union lors de l’adoption de la directive […], mais qu’il a précisément veillé à anticiper et inclure d’office dans le champ [de la redevance] par la formulation délibérément large "tout support" ».

Conclusion intermédiaire des mêmes autorités françaises : « dès lors qu’un serveur est un support susceptible d’accueillir la reproduction d’une œuvre protégée, une reproduction effectuée sur un tel support relève en principe du champ de l’exception pour copie privée ». Et dans un tel cadre, peu importe que les serveurs appartiennent ou non à la personne privée qui réalise des copies, ou encore les modalités de mise à disposition de ces espaces (à titre commercial ou non) : cela reste un support entrant dans ce champ.

Discothèque ou vidéothèque dans le cloud

Dans sa foulée, le gouvernement Castex considère que les États membres ont donc la possibilité d’assujettir les fournisseurs de cloud au paiement de la redevance copie privée. Il cite un exemple, celui d’un particulier qui copierait dans le cloud sa « discothèque » ou « sa vidéothèque », pour y avoir ensuite « accès de manière facilitée, sans avoir à utiliser le ou les supports matériels de ces œuvres ».

Et la possibilité pour le particulier de partager les liens vers ces contenus abrités dans le cloud ne pèse nullement dans ces qualifications, insiste encore la France, qui considère qu’on sort alors du champ de l’exception pour copie privée, avec des partages publics susceptibles de générer une contrefaçon.

Une telle extension respecte le test en trois étapes

La France sait qu’un État membre peut reconnaître une exception au droit d’auteur, comme la copie privée, sous réserve que cette mesure respecte le test dit « en trois étapes ». Une construction juridique issue de la Convention de Berne et reprise par la directive de 2001, qui réserve la possibilité de reproduction à usage privé d’un film, d’une musique, d’un texte, au respect de trois conditions cumulatives : Il doit s’agir de cas spéciaux, la copie autorisée ne doit pas porter atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre et enfin ne pas causer de préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.

« Il n’apparaît pas au gouvernement français que le test en trois étapes qui découle de cette disposition s’opposerait par principe à l’application de l’exception pour copie privée s’agissant de reproductions sur le "nuage" », insistent encore les observations françaises.

Ainsi, « les titulaires de droits doivent bénéficier d’une compensation équitable [ou redevance copie privée] pour de telles reproductions, dans l’hypothèse où le droit national a mis en oeuvre cette exception ».

Un mille-feuille de perceptions ? Aucun souci 

En principe l’obligation de paiement pèse sur la personne physique, celle qui réalise des copies. Mais le droit européen permet, lorsque l’identification de ces personnes physiques est impossible ou difficile, de faire peser la douloureuse sur les épaules de celles qui mettent à disposition ces supports. À charge pour elles de répercuter le montant sur les épaules du client final. Et donc sur les épaules du prestataire de cloud.

La France reconnaît que ce régime peut alors engendrer un sandwich de perception : par exemple, le prestataire de cloud pourrait être assujetti dans un pays A quand le matériel qui permet d’uploader ou downloader des contenus, par exemple un smartphone, serait assujetti dans un pays B, pays de l’utilisateur.

Ces multiples perceptions ne sont pas un problème pour le gouvernement Castex : « Dès lors, le fait que d’éventuels doubles paiements ne soient pas à exclure ne saurait conduire à écarter la possibilité, pour les États membres, d’assujettir les fournisseurs de services de stockage dans le "nuage" qui fournissent leurs services notamment à des utilisateurs résidant sur leur territoire, sans quoi l’indemnisation effective du préjudice résultant de copies privées effectuées dans ce cadre pourrait être inexistante, si les matériels en cause n’ont jamais été mis en circulation dans l’État membre concerné ».

Plus largement, pour l’exécutif, les reproductions effectuées sur un smartphone sont des actes de copie distincts de ceux réalisés dans le cloud. À chaque strate, il est donc tout à fait possible de percevoir la redevance.

Au final, le gouvernement français estime que les États membres peuvent assujettir au paiement de la redevance « les fournisseurs de services de stockage sur le "nuage", qui mettent de l’espace de stockage sur des serveurs leur appartenant à la disposition de leurs clients personnes physiques », utilisés « pour réaliser des reproductions en procédant à une sauvegarde ».

• Télécharger les observations françaises adressées à la CJUE