Une nouvelle fois, une décision de la Cour européenne de justice va faire grand bruit. Il s’agit en pratique de savoir si les autorités de régulation comme le CSA sont en capacité juridique de contrôler les vidéos publiées sur les sites de presse. Et la CJUE vient de répondre par l’affirmative (la décision en PDF), à rebours de l’avocat général.

Revenons sur cette affaire née en Autriche. Tiroler Tageszeitung online (tt.com) est un site d’actualité disposant comme beaucoup d’autres, d’un sous-domaine pour enrichir ses pages nombreuses vidéos (video.tt.com). Dans le lot, 300 contenus de 30 secondes à plusieurs minutes, avec du rédactionnel parfois, mais aussi des questions posées à des passants, des bandes-annonces de films, des notices de bricolage, etc.

En 2012, l’autorité de contrôle des communications a demandé à ce site de notifier son service vidéo estimant qu’il s’agissait là d’un service de médias audiovisuels à la demande (SMàD). En clair, ce service présenterait un caractère télévisuel, avec une fonction autonome au reste du site. Contestation de New Media Online, pour qui cette section n’a pas à être soumise aux mêmes contraintes réglementaires que la vidéo à la demande ou la télévision de rattrapage.

L’avocat général opposé à cette régulation

Après un parcours juridictionnel autrichien, le dossier est remonté devant la CJUE. Là, l’avocat général avait estimé qu’il ne s’agissait en rien de SMàD, repoussant la régulation par les CSA européens. Trois raisons motivaient cette non-assimilation :

La directive assimile VOD et TV de rattrapage à la télévision, car ces flux sont en concurrence, ce qui n’est pas le cas de la section vidéo des sites de presse.

Une telle assimilation reviendrait à faire tomber dans cette régulation « un nombre considérable d’opérateurs qui, certes exploitent un site Internet comportant des contenus audiovisuels, mais dont l’activité n’a pas pour principal objectif d’offrir » de tels services, avec à la clef « un énorme défi aux autorités de régulation des États membres, compte tenu de la facilité avec laquelle ces sites sont créés et du fait que l’on y publie tout type de contenus, y compris audiovisuels. »

Enfin, cette assimilation serait illogique puisqu’elle dépendrait de la structure des sites. Cette régulation serait ainsi proscrite lorsque les vidéos sont noyées dans le site de presse, mais possible si isolée dans un sous domaine. Selon l’avocat général, en effet, « le fait qu’un service relève ou non de la directive ne peut dépendre que de sa nature, et non de l’architecture du site internet dans le cadre duquel il est offert. »

La CJUE ouvre la porte de cette régulation

La Cour de Luxembourg n’a pas suivi son avocat général. Pour cela, elle est revenue aux fondamentaux de la directive 2010/13 sur les services de médias audiovisuels, et spécialement la notion-cœur de « programme », soit « un ensemble d’images animées, [...] constituant un seul élément dans le cadre d’une grille ou d’un catalogue établi par un fournisseur de services de médias et dont la forme et le contenu sont comparables à ceux de la radiodiffusion télévisuelle. »

Ainsi, selon les juges, peu importe que les 300 vidéos se retrouvent ou non en l’état sur la TV traditionnelle, qu’elles soient de courtes ou de longue durée, ou bien que l’internaute dispose ici d’outils de recherche. L’important est de comparer la forme et le fond de ce qu’on y trouve, avec un point névralgique : les vidéos en cause doivent s’adresser « à un public de masse et sont susceptibles d’avoir sur celui-ci un impact manifeste. »

Autre chose, contrairement à ce qu’avançait l’avocat général, il faut appliquer les mêmes règles dès lors que les acteurs – TV, site, etc. – s’adressent au même public, sous peine de générer des cas de concurrence déloyale. La CJUE note d’ailleurs que la section vidéo en cause était reprise par une chaîne de TV appartenant au même groupe que Tiroler Tageszeitung online, soit un solide témoignage de cette concurrence « avec les chaînes musicales, les chaînes sportives et les émissions de divertissement », toutes soumises à la régulation traditionnelle.

Les écueils de la directive 2010/13 contournés

Seulement, il y a deux écueils. La directive 2010/13 exclus du champ de la régulation que « les services dont le contenu audiovisuel est secondaire et ne constitue pas la finalité principale ». Et l’issue est identique pour les versions électroniques des journaux et des magazines, eux aussi hors régulation.

Ces problèmes ont été contournés par la CJUE d'un revers de manche : « Une section vidéo qui, dans le cadre d’un site Internet unique, remplirait les conditions pour être qualifiée de service de médias audiovisuels à la demande, ne perd pas cette caractéristique pour la seule raison qu’elle est accessible à partir du site Internet d’un journal ou qu’elle est proposée dans le cadre de celui-ci. »

Les juges exigent du coup une analyse au cas par cas compte tenu de la diversité des situations. Pourquoi ? Car ils anticipent une stratégie d’évitement : il y a un « risque que des opérateurs fournissant effectivement des services de médias audiovisuels (…) puissent faire usage d’un portail d’information multimédia pour se soustraire à la législation qui leur est applicable dans ce domaine. »

De plus, afin de protéger les consommateurs face à tous les contenus audiovisuels, il doit être envisagé une application distributive entre presse et SMàD : ce niveau de protection « ne saurait, en effet, être dépendant du fait de savoir si un même contenu télévisuel est offert par une entreprise pour laquelle ce contenu représente seulement un rôle mineur ou par une entreprise pour laquelle ledit contenu représente la totalité de son offre. »

La CJUE renvoie donc aux juridictions nationales le point de savoir si le service en cause a pour « objet principal de fournir un programme dans un but d’information, de divertissement ou d’éducation du grand public ». Dans le cas autrichien, les juges devront spécialement vérifier si le sous-domaine vidéo « a un contenu et une fonction autonomes par rapport à ceux des articles de presse écrite de l’éditeur du journal en ligne ». Si oui, alors sa régulation relève des CSA européens. Si non, c’est-à-dire si le service vidéo « apparaît comme l’accessoire indissociable de l’activité journalistique de cet éditeur », il est exclu de ce champ.

Des effets potentiellement importants pour les sites de presse

La même Cour n’a d’ailleurs pas pu s’empêcher d’empiéter sur la compétence des juges du fond considérant que « très peu d’articles de presse sont reliés aux séquences vidéos en cause », de plus, « la majeure partie de ces vidéos est accessible et consultable indépendamment de la consultation des articles de la version électronique du journal ». Ainsi, le service en cause semble, à ses yeux, distinct des autres services offerts par le site de presse.

Et aux resquilleurs qui voudraient supprimer leur section vidéo pour la noyer dans le site principal, manque de chance : « le fait que l’offre audiovisuelle en cause est présentée dans le domaine principal du site Internet concerné ou dans un sous-domaine de celui-ci ne saurait être déterminant, et ce sous peine d’ouvrir la voie à un contournement des règles. »

Cette décision devrait avoir des effets importants pour les sites de presse qui maximisent leurs statistiques de fréquentation avec des contenus sans rapport avec la partie rédactionnelle. Ceux-là seront en effet susceptibles d’être soumis au gendarme de l’audiovisuel, en France le CSA, afin de respecter toute une série de contraintes contributives ou encore liées à la protection de la jeunesse.