Membre du collège depuis 2012, Christian Phéline est désormais président de la Hadopi pour les deux dernières années de son mandat. Ce magistrat honoraire de la Cour des comptes nous a reçus la semaine dernière, au dernier étage de la Rue du Texel, où plane encore le fantôme de Marie-Françoise Marais.

Dans ce bureau aux larges fenêtres, une première question s’imposait : pourquoi s’être porté candidat à la barre d’un paquebot nageant au milieu d’icebergs ? « Voilà quatre ans, j’ai été accueilli avec un peu de circonspection, n'étant sans doute pas considéré comme le militant le plus convaincu de la nécessité de tout cela. Mais à partir du moment où l’institution n’était ni supprimée ni transférée, selon des schémas sur lesquels mon opinion restait d'ailleurs réservée, qu’elle avait fait la preuve d’une vraie compétence, mise en œuvre par des agents publics faisant la preuve de leur motivation et de leur dynamisme, il fallait dépasser cette situation. J’ai donc associé à ma candidature la double volonté de rétablir la relation de confiance nécessaire avec les pouvoirs publics comme avec les partenaires naturels de l'institution et d'explorer toutes les voies où celle-ci pouvait se rendre utile. »

Car c’est peu de le dire, le taux de confiance de la Hadopi a pris quelques coups sur la coque. Pour accompagner cette restauration, celui aux commandes veut graver une expression sur son sextant. Celle de « nouvelle civilité », puisée dans les lointains travaux du Forum des Droits de l’internet et derrière laquelle il range la recherche de « bons usages, de formes nouvelles de respect mutuel, de citoyenneté, et un peu de civilisation » dont la société numérique offre la possibilité. En quête d’une mer d’huile, sa navigation sur le web est poussée par un vent d’idéaux : « Je ne crois pas que la propriété intellectuelle condamne à mettre en guerre les ayants droit et les destinataires des œuvres. Ceux-ci font partie de la construction historique du droit d’auteur, qui est bien un compromis entre créateurs, investisseurs, intermédiaires et usagers finaux. Cela se traduit par le domaine public, les exceptions reconnues aux bénéfices des utilisateurs. Un équilibre délicat mais propice à s'adapter à bien des situations nouvelles, avec, s'il le faut, l'aide de quelques médiations publiques... »

« Une confiance à rétablir, ou à établir »

Difficile d’oublier, néanmoins, que voilà une machinerie compliquée : née au forceps, après une dure bataille parlementaire, suivie d’une censure du Conseil constitutionnel, la Hadopi a connu dès ses origines la détestation des internautes, puis une batterie de casseroles dans son sillage, sans ombrager ses guerres, des contentieux juridiques ou cette banquise avec les ayants droit et la Rue de Valois. Pour son court mandat, Phéline avance d’un pas de chat, rêvant de « deux années d’apaisement, de bilans établis sans a priori, de réflexion et de propositions, qui réuniront des éléments qui pourront inspirer le législateur le moment venu ».

Le mot « apaisement » rythmera d’ailleurs notre long échange frappé sur la peau de l’optimisme : « Dans les rapports entre les ayants droit et les internautes, où il peut y avoir des difficultés à se comprendre, voire des défiances mutuelles, une régulation - au sens très général - peut montrer que les points de vue peuvent se rapprocher, autour de meilleures pratiques. Un exemple récent : ce premier règlement de différend auquel la médiation de l'Hadopi a permis d'aboutir. Une leçon de choses, qui pourrait faire école pour des difficultés rencontrées pour d'autres usages, sur un problème mettant face à face des éditeurs qui ne souhaitaient pas ouvrir la voie à des utilisations qui ne seraient pas licites, et un groupe de professionnels souffrant d’un handicap qui avaient besoin de retranscriptions pour avoir des ouvrages lisibles. »

Un doux exemple certes, mais un exemple unique. Sans vice, nous lui rappelons ces récents débats parlementaires peu glorieux au chevet de la Rue du Texel. Lors du projet de loi Création, le ministère de la Culture s’est aussi opposé à ce que la Hadopi se voie confier les études d’usages en amont des barèmes de la redevance copie privée. Les sénateurs ont aussi préféré confier au Centre national du cinéma un double des clefs des actions en contrefaçon détenues par l’industrie de l’audiovisuel. Pourquoi le cinéma, non la musique, l’image ou l’écrit ? Pourquoi surtout le CNC et non la Hadopi ? N’est-ce pas là un cruel signe de désaveu ?

« Je ne rentre pas du tout dans une guéguerre entre institutions, répond Phéline, la Hadopi ne va pas dire qu’elle est la seule à pouvoir apporter un certain nombre d’éclairages ni réclamer d'emblée un bouleversement des procédures existantes. Je dis simplement qu’elle a un savoir-faire disponible, qu'elle a développé des observations ou des outils qui n'ont pas d'équivalent et que son statut d’indépendance peut s'avérer utile, voire indispensable pour certaines des diligences annoncées comme souhaitables. Cette disponibilité a été mise en avant, mais pas entendue dans la période précédente, en partie parce qu’une confiance était à rétablir, ou à établir. »

Un appel à la prudence sur la faisabilité de certains chantiers

La piste est donc là : ne pas brusquer, (r)établir la confiance avec les ayants droit et le ministère de la Culture, éviter surtout les tsunamis, réduire ces vagues à un doux clapotis. Miracle, cette stratégie porterait déjà ses fruits : « Avant même mon élection, l’autorité a été attentive à rétablir des rapports d’informations mutuels. De manière au moins informelle, suggère le président, elle devrait pouvoir faire apport de ses observations concernant les sites contrefaisants au comité de suivi sur la charte sur la publicité qui se tient au ministère de la Culture ainsi qu'aux instances qui planchent sur les moyens de paiement. »

Sur tous les chantiers d’évolution, il recommande donc pragmatisme et précaution : « J'appelle chacun à être attentif aux questions de faisabilité juridique, qu'il s'agisse de la lutte nécessaire contre les sites contrefaisants, d'éventuels projets de réforme du mode de sanction de la réponse graduée ou sur le système institutionnel de la copie privée. Sur les règles du jeu, la décision ne relève légitimement que du législateur. À nous de montrer d'abord, à droit constant et dans la coopération avec chacun, ce que nous sommes capables d'apporter. »

En creux, la Hadopi saison 2 craint surtout qu’un nouveau bourbier juridique salisse ces 700 prochains jours. Pas d’intrépidité législative, donc. « Ces questions de faisabilité sont importantes. L’institution a souffert durablement de sa malfaçon constitutionnelle de départ, qui a abouti à la grande complexité du système finalement mis en place et nourri pendant tout un temps des inquiétudes et polémiques ne correspondant plus toujours à sa réalité, surtout depuis la suppression de la sanction sur l'accès Internet. Il ne faut pas recommencer ». Message transmis au législateur, comme au pouvoir réglementaire...

Pour évacuer la crise existentielle, la Hadopi se veut cependant utile à qui voudrait le reconnaître. Sur ces nombreux chantiers, « des travaux ont été menés en interne, par des équipes à la fois très au fait des réseaux et de leurs usages, méthodiques et inventives. Il y a là un début de boîte à outils qu'avec modestie, mais conviction, si cela peut servir, nous ne demandons qu'à ouvrir à tout le monde ». Sont rappelés là encore ses travaux sur l'identification des sites contrefaisants, l'incidence des mesures techniques de protection sur l'exercice des exceptions, et la mesure des usages de copie privée menée à partir de paniers de consommations ou « d'un dispositif d’observations directes, et pas déclaratives, des pratiques de copie. C’est sur la table. Cela ne veut pas dire que tout ce qui est fait ailleurs n’a aucune validité. On peut simplement rapprocher ou conjuguer des méthodologies. Si c’est souhaité, nous, on est disponible. » Message transmis cette fois à la Commission copie privée.

Une urgence : l’indemnisation des fournisseurs d’accès

Parmi les autres dossiers encore sur le feu, il y a évidemment celui des frais des fournisseurs d’accès. Bouygues a remporté une victoire au Conseil d’État et Free a lancé un front devant le tribunal administratif de Paris.

L’enjeu ? L’indemnisation des intermédiaires, qui se voient contraints par la loi à identifier des adresses IP : « Quelle est la dépense à indemniser à la fois pour le passé, les investissements initiaux, et la clef de calcul pour l’avenir ? Notre conviction de fond est que c’est une dépense incomparable à celle des réquisitions judiciaires – un petit nombre, un peu à la demande – alors que nous nous retrouvons sur un processus automatisé travaillant sur un très grand nombre de données. Il y a peut-être eu des dépenses initiales pour certains des FAI mais la charge de fonctionnement et de maintenance ne peut qu'être minime. Une tarification unitaire n’aurait de surcroît pas de sens du fait de ce traitement en très grand nombre. Dans tous les cas, il faudrait que le décret soit pris aussi vite que possible pour acter une méthode objectivée de calcul. ».

Sous l’impatience du Conseil d’État, tout ce beau monde est en attente (depuis 2009 !) d’un décret détaillant ces modalités sonnantes et trébuchantes, décret que peine à publier la Culture et qui contraint les intermédiaires à travailler à l’œil pour l’État. « Le ministère a changé, le cabinet était en train d'être formé mais nous rétablissons dès cette semaine la relation de travail avec lui. S'agissant du décret FAI, Il y a d'ailleurs un délai donné par le juge, qui donne un signal devant être pris au sérieux. Et c’est la seule façon de lever l’incertitude, y compris économique, sur l’incidence que cette indemnisation pourrait avoir sur le fonctionnement de la réponse graduée. La Haute Autorité a d’ailleurs fourni antérieurement des éléments d’information sur l’évaluation des coûts. »

Christian Phéline (photo Marc Rees, licence CC-BY-SA 3.0)

Restaurer la collégialité du collège

Ce même souci d’apaisement concerne aussi les relations internes. Sans trancher la question de savoir si le mal fut lié aux personnes plus qu’à la structure bicéphale de l’autorité, Phéline reconnaît en substance que le collège était tout sauf collégial : « La collégialité interne ne s’est pas enrichie substantiellement au fil des années, elle s’est plutôt amenuisée. Au cours des quatre dernières années, on a fait très peu appel à lui, les délibérations étaient souvent limitées à l'application la plus formelle des nécessités des textes, alors qu’au départ, il y avait eu une vraie volonté de mobiliser les compétences, via des chantiers, afin d’approfondir en liaison avec des interlocuteurs extérieurs, un certain nombre de questions difficiles. »

Il se souvient spécialement des travaux de Jacques Toubon, notamment sur les exceptions ou les engagements relatifs à la musique en ligne... « À partir du premier renouvellement, j’ai l’impression que le collège, peut-être parce qu’il est sorti d’un certain entre-soi des premières nominations, a reculé devant ce type de procédures, pour lesquelles il y avait pourtant des volontés en son sein, et que le débat s’est appauvri. Heureusement, dans la dernière période cette méthode de travail avait commencé à être réactivée et le nouveau collège entend y recourir de la façon la plus active sur les projets en développement. »

Restaurer les relations entre collège et CPD

Des problèmes se sont également noués avec la Commission de protection des droits (CPD). « Il y a eu bien des hauts et des bas avec la Commission, faisant apparaître l’institution comme n’ayant pas d’unité, alors qu'une telle institution se doit de rester unie dans sa stratégie, c'est-à-dire le déploiement dynamique de l'ensemble de ses missions comme des diverses modalités de protection des droits, l’allocation de ses moyens et sa communication. C’était fâcheux, ce n’était pas ce que voulait le législateur même si, par ailleurs, je comprends très bien et respecterai scrupuleusement les éléments d’autonomie accordés à la CPD pour la mise en œuvre de la réponse graduée, autonomie relative qui tient tant au caractère de procédures pré-judiciaires engageant des données personnelles qu'à la complexité opérationnelle d'un tel système de traitement en nombre. »

La solution était pourtant à portée de mains, d’après lui : « Chaque fois qu’après des incompréhensions nous nous sommes rencontrés, avons parlé, entre collège et CPD. Cela allait mieux après qu’avant ». Depuis le dernier renouvellement, « il y a clairement la volonté de mieux travailler ensemble par des rencontres périodiques. J’ai proposé ainsi que, lors d'un collège sur deux, une partie soit commune avec la CPD, sans être délibérative. On traitera des petits problèmes et des grandes orientations en bonne entente. Il en ira bien sûr de même entre les deux présidents. »

Qu’est-ce qui relève alors de cette stratégie d’ensemble ? Christian Phéline marque un intérêt appuyé sur « l’allocation des moyens et l’équilibre de ce qu’on affecte à l’un et à l’autre. Le collège s'est ainsi montré très sage, dans une période où il y a eu un grand bas budgétaire, suivi d’une petite reconstitution indispensable de moyens, en maintenant l’équilibre antérieur des missions, alors qu’il pouvait y avoir des préconisations venues de l’extérieur nous disant : s’il y a moins de moyens, tout doit aller de ce côté-là, ou de l’autre. »

Il ne se reconnaît cependant ni le droit ni les moyens de s’épancher seul sur l’efficacité de la réponse graduée alors que la CPD est en attente d’un nouveau président et, d’un souhait partagé, veut rétablir avec le collège des relations de collaboration et de confiance : « Je ne veux pas tirer un bilan sur la réponse graduée, lequel ne se résout certainement pas à une politique globale du chiffre. La CPD elle-même s'est engagée dans une analyse plus « ciblée » des comportements des internautes, en expérimentant l'envoi de lettres simples à certains d'entre eux. Les évaluations nécessaires devront se faire en commun avec elle et à partir de ses propres travaux et réflexions. » Il l’admet d'ailleurs : « L'un des objets de conflit l'année dernière a bien été de savoir si on pouvait lancer un « audit » de l’efficacité de la riposte graduée, sans y associer la CPD dès le départ… Mais tout cela est derrière nous. On ne refera pas ce genre de maladresses. »

Et le Walter, mon cher Watson ?

Il y a un autre dossier en souffrance, c’est celui d’Éric Walter, secrétaire général depuis les premières heures, licencié en juillet 2015, puis réintégré par le tribunal administratif, puis relicencié en décembre et... réintégré fin février 2016 par la même juridiction. Là-dessus, s'est greffé un recours devant le Conseil d’État... Bref, un enchevêtrement de procédures dont la nouvelle gouvernance hérite, sans qu'aucune information n'ait été consentie au collège sous la précédente mandature.

Que compte-t-il faire ? « Alors qu’il y a eu cette crise qui a été un peu cataclysmique pour l’organisation, le personnel est en ce début de « saison 2 » de la Hadopi serein, travaille, demande des directives, entend pouvoir aller de l'avant. Le collège est mobilisé, uni, a une vision partagée avec cette volonté de réactiver la collégialité, de ne pas reproduire les erreurs du passé et de développer au mieux l'ensemble de nos missions et de nos savoir-faire. Sur les trois semaines passées, j’ai réuni trois fois le comité directeur. On a tenu un séminaire d’une journée entre le collège et les principaux responsables des services. Le collège et la CPD vont se rencontrer la semaine prochaine. Tout le monde est dans la même bonne volonté de faire au mieux. C’est dans cet esprit que le collège souhaite que soit trouvée une solution de sortie de crise conforme à nos textes et qui surtout ne replonge pas l'institution dans le conflit ou la paralysie. »