La jurisprudence européenne n’a visiblement pas été assez loin sur le statut de lien. En France, au CSPLA, un rapport envisage plusieurs pistes pour contraindre le poseur de lien hypertexte à réclamer systématiquement l’autorisation des ayants droit. Des travaux évidemment très critiqués.

Début 2017, le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique a publié un rapport rédigé par le professeur Pierre Sirinelli, une avocate, Josée-Anne Benazeraf et Alexandra Bensamoun, professeur à l’université de Rennes 1.

Le document, épais de plus de 200 pages, répond à une mission lancée voilà un an dans cette enceinte du ministère de la Culture. Sujet d’étude ? Le concept un peu complexe de « communication au public ».

Pour le comprendre, rien de plus simple. Il suffit de revenir à l’article 3 de la directive sur le droit d’auteur et les droits voisins de 2001. Il pose que « les États membres prévoient pour les auteurs le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire toute communication au public de leurs oeuvres, par fil ou sans fil, y compris la mise à la disposition du public de leurs oeuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement ».

Dans ce périmètre, on retrouve une question cruciale pour l’industrie culturelle, les intermédiaires de la société de l’information, mais aussi et peut être avant tout pour les partisans de la liberté d’expression : est-ce que la diffusion d’un lien hypertexte vers un contenu mis en ligne sur un autre site est une « communication au public » ? Dans l’affirmative, elle relève du droit d’auteur et donc, de la sanction de contrefaçon si le poseur de lien a omis de solliciter préalablement l’autorisation du créateur. Dans le cas contraire, c’est la consécration de la liberté de lier.

Or, s’il y a bien une décision qui agace les trois auteurs de ce rapport, c’est l'arrêt GS Media de septembre 2016. Un arrêt jugé « particulièrement inquiétant » au motif que la Cour est arrivée selon eux à « une destruction de principes fondamentaux du droit d'auteur ». Pourquoi ?

L’arrêt GS Media

Pour la Cour, la communication d’un lien peut parfois ne pas être une communication au public d’un contenu notamment lorsque le poseur de ce lien n’a aucune « finalité lucrative ». Il faut en effet que les ayants droit démontrent alors que l’internaute avait conscience de l’illicéité du contenu lié pour pouvoir lui reprocher ensuite d’avoir posé ce fichu lien.

Toujours selon cet arrêt, lorsqu’un lien est fourni avec finalité lucrative, cette fois la connaissance du caractère illicite du contenu est présumée. Il revient néanmoins aux titulaires de droits de démontrer cette finalité lucrative. De son côté, l’internaute peut lui renverser la présomption.

Autre cas : si un contenu est mis en ligne alors qu’il l’était déjà sur un autre site et si le public visé par ces deux sites est le même, alors il n’y a pas de communication au public faute de « public nouveau ». Enfin, la Cour juge nécessaire que les tribunaux nationaux prennent en compte d’autres intérêts, dont la liberté d’expression et la liberté d’information.

Contourner l’arrêt GS Media

Dans leurs 200 pages, voilà pourquoi le Pr Sirinelli et ses acolytes jugent inquiétante cette fameuse jurisprudence GS Media. Alors que la directive sur le droit d’auteur est actuellement en voie de réforme devant les institutions européennes, l’objet de leur mission fut de rédiger « une proposition de rédaction qui puisse être portée au niveau européen par la France » afin, en creux, de contourner ces contrariétés.

Pour mener à bien cette lutte, leur piste principale est baptisée « approche globale ». Elle vise à « redonner au droit de communication au public la portée qui devrait être la sienne au regard des textes internationaux ». Pour mâcher le travail des propositions du ministère de la Culture dans les discussions européennes, le rapport pense en conséquence judicieux de qualifier de « communication au public » le seul fait de donner accès au public à une œuvre, peu importe que cet acte soit accompli à but lucratif ou non.

Le texte ébauché ajoute que lorsqu’une personne initie un acte de communication ou de mise à disposition « en transmettant à une autre personne physique ou morale une œuvre (…) afin que cette dernière en donne accès au public, elles sont toutes deux conjointement responsables d’un tel acte ». En conséquence, celui qui pose un lien, mais également le site qui l’héberge, le moteur de recherche qui en donne accès, etc. doivent tous « obtenir [chacun] l’autorisation des titulaires de droits pour ce qui concerne leur participation à l’acte en cause ».

Toujours dans leur approche globale, les trois auteurs ont une autre proposition : dès lors qu’un contenu est diffusé en ligne, « il n'y a pas de seuil minimal pour que le nombre des personnes touchées constitue un public ». Il n’y a donc plus à s’embêter avec de basses questions afin de redonner au droit d’auteur ses lettres de noblesse. Dans leur lancée, ils veulent d’ailleurs faire sauter le critère du « public nouveau » lui aussi mis en musique par la CJUE.

Si l’on résume, avec une telle approche, un contenu ou un lien vers un contenu sera toujours qualifié de « communication au public » et son envoi sur le web devra toujours être précédé d’une autorisation des créateurs. Seules finalement les diffusions dans un cercle familial ou d’intimes pourraient y échapper. 

Une exception pour éviter l’autorisation des ayants droit

Peut-être un peu gênés par leur ambition gloutonne, ils reconnaissent que leur piste « peut avoir pour conséquence de soumettre au droit de communication au public nombre d'hyperliens ». Une vraie pudeur de jeune fille. Ils ont donc imaginé une exception pour calmer leurs propres ardeurs. Évidemment, elle serait soumise à une série de conditions cumulatives, où il faudrait…

1. « que l’auteur de l’hyperlien ne sache pas ou n’ait pas de raisons valables de penser que le contenu pointé est communiqué au public ou mis à la disposition du public de manière illicite sur le service en ligne vers lequel renvoie ce lien,
2. et que cet oeuvre et/ou objet protégé soit accessible sans restriction sur le service en ligne vers lequel renvoie ce lien,
3. et que la fourniture d’hyperlien n’ait pas été effectuée dans un but lucratif,
4. et que l’hyperlien ne permette pas d’afficher ou de diffuser directement l’oeuvre ou l’objet protégé sur le service en ligne à partir duquel il est établi.»

Ces conditions respectées scrupuleusement, on retrouverait la liberté de lier. Bien entendu, dans leur esprit si le site perçoit des publicités, alors il y a recherche d’un but lucratif de même si les données personnelles collectées sont réutilisées. Autant dire que leur glorieuse exception semble être avant tout une brèche de façade.

Les critiques de l’ACSEL et de la Fédération française des télécoms

Voilà pourquoi ces propositions, posées sur la table de cette enceinte gorgée essentiellement d’ayants droit, n’ont pas laissé insensibles les autres acteurs. Plusieurs organisations professionnelles ont adressé leurs « commentaires ». En fait, un flot de critiques acerbes (PDF).

L’Association pour le commerce et les services en ligne (ACSEL) se souvient par exemple que « les liens hypertextes sont de l’essence même de l’internet ». Responsabiliser le poseur de lien reviendrait à transformer « les internautes en contrôleur/censeur du Net, ce qui est en pratique impossible ». Un exemple : « il ne viendrait à l’idée de personne de demander à un internaute ou un mobinaute, avant de « liker » ou de « retweeter » un contenu, de vérifier si le contenu en question a été diffusé de manière licite ou non. »

La Fédération française des télécoms embraye : les propositions du Pr Sirinelli « ont pour objet d’élargir de manière excessive le champ d’application du droit de communication au public ». Selon la FFT, « le lien n’est qu’un panneau de direction vers un contenu et un moyen de transport pour atterrir sur une page web ». Il n’a qu’une vocation technique, fragile, qui peut évoluer avec le temps. Les conséquences de ces propositions seraient surtout de contraindre finalement les intermédiaires à une surveillance proactive et de filtrage, et ce aux antipodes du droit européen actuel.

Et celles de l’ASIC et de l’UFC-Que Choisir

L’ASIC, l’association des services Internet communautaires (Google, Dailymotion, Microsoft, Facebook, etc.) dénonce pour sa part un « rapport à charge », reflet des « positions agressives de certains lobbys d’ayants droit » désireux de dynamiter « des règles fondamentales, adoptées voici plus d’une dizaine d’années ».

Dans son esprit, ce rapport Sirinelli-Benazeraf-Bensamoun pèche par excès de gourmandise. Alors que la jurisprudence GS Media permet déjà de taper sur le poseur de lien, le trio voudrait plus facilement encore impliquer les internautes et les sites. Conséquence : « Si la France venait à aligner sa position sur ce rapport, elle participerait à la fragilisation des  fondements de base du fonctionnement du web, en créant de fortes sources d'incertitude pour toute personne ou entité qui cherchera à établir un lien hypertexte ».

Craignant de possibles problèmes de consanguinité, l’association réclame au passage une transparence sur d'éventuels « liens financiers » qui pourraient exister entre les personnalités qualifiées et les autres membres du CSPLA. Ambiance… :

Extrait des critiques adressées par l'ASIC

Une exception jugée fictive par l'UFC-Que Choisir

L’UFC Que Choisir avance à pas plus feutrés, mais dans la même direction, s’étonnant que « le rapport présenté fait, sinon totalement, au moins en grande partie écho aux visions exprimées par les ayants droit et leurs représentants, notamment lors des plénières du CSPLA ». Elle juge pour le moins néfaste ses conclusions, à savoir que poser un lien exige de glaner préalablement l’autorisation de l’auteur, sauf l’exception évoquée ci-dessus.

Justement. Les conditions cumulatives encadrant cette fameuse exception rendent celle-ci « fictive ». Par exemple, dit le rapport, il faudrait démontrer que le poseur de lien n’ait pas de raisons de penser que l’œuvre pointée est mise en ligne illicitement. Un tel critère serait source d’insécurité juridique, peu compatible avec la fluidité exigée des échanges électroniques.  

De même, Pierre Sirinelli veut que l’œuvre « soit accessible sans restriction sur le service en ligne vers lequel renvoie ce lien ». Si de ces quelques mots, on conçoit l’hypothèse de la mesure technique de protection, le même professeur de droit envisage que les restrictions puissent être imposées dans les conditions générales d'utilisation.

« Il est assez irréaliste de penser que la lecture des CGU d’un site soit réalisée par quiconque voudrait créer un lien vers un contenu dudit site » oppose l’UFC. « Qui plus est, il est remarquable qu’une évolution des CGU pourrait à tout moment rendre illégaux les liens qui, lorsqu’ils ont été postés, étaient en conformité avec ces conditions. Dès lors, cette condition à l’application de l’exception n’est pas acceptable ».

Assimiler lien et acte de communication au public ferait naitre trois risques, énumère encore l’association. Un risque d’abord monétaire puisque cela contraindrait les plateformes à payer une licence légale pour le plus grand plaisir des sociétés de gestion collective, et ce afin d’éviter de coûteux procès. Il y aurait encore un risque concurrentiel, puisque seuls les mastodontes seraient en capacité de payer, nuisant donc à l’innovation. Enfin, cela complexifierait l’accès à l’information chez les plateformes qui refusent de payer.

Si l'on suit ces critiques, voilà au final un joli paradoxe : un ministère de la Culture et de la Communication d’où germent des idées qui viennent menacer la liberté d’information et la liberté d’expression.