Le Conseil d’État finalise l’examen des recours adressés par Free et l'association French Data Network (FDN) contre deux décrets d’application de la loi Hadopi. Le premier concerne le décret dit « anti-Free », l’autre vise le traitement de données à caractère personnel, cœur du dispositif Hadopi. L’arrêt de la haute juridiction administrative est attendu dans les semaines à venir.

Cette semaine, le Conseil d’État a examiné les conclusions du rapporteur public pour deux requêtes, l’une étant adressée par Free, l’autre par FDN.

La procédure initiée par Free

La première procédure lancée par Free SAS vise le décret n°2010 - 1202 du 12 octobre 2010 modifiant l'article R. 331 - 37 du Code de la propriété intellectuelle. Ce décret, dit décret « anti-Free », avait été adopté pour faire plier l’opérateur, lequel avait refusé de relayer les premiers mails d’avertissement.

La mesure, très mal vue par la Rue de Valois, avait conduit le ministère de la Culture a rapidement publier un décret au terme duquel « les opérateurs sont tenus d'adresser par voie électronique à l'abonné chacune des recommandations (…) dans un délai de vingt-quatre heures suivant sa transmission par la commission de protection des droits ». L’opérateur qui ne remplierait par cette mission serait alors susceptible de se voir infliger 1 500 euros d’amende pénale par email non transmis.

Free avait attaqué ce texte devant le Conseil d’État, estimant notamment que celui-ci était illicite puisqu’il n’avait pas été notifié à Bruxelles dans les temps, comme l’exige une directive dès lors qu’un texte touche à la société de l’information. Le FAI soulevait à titre subsidiaire la problématique du remboursement des FAI pour ces opérations d’identification des IP et de relayage des mails. Sur ce sujet, la Hadopi et le ministère de la Culture se renvoient toujours la balle.

La procédure initiée par FDN

La deuxième affaire avait été introduite par l'association French Data Network. Dans ce recours, l’association présidée par Benjamin Bayart ciblait spécifiquement le décret n° 2010 - 236 du 5 mars 2010 relatif au traitement automatisé de données à caractère personnel autorisé par l'article L. 3331 - 29 du Code de la propriété intellectuelle.

Elle reproche au texte un vice de forme « puisque le Gouvernement a omis de consulter l’ARCEP, et ce alors que la loi le lui impose conformément à l’article L.36 - 5 du Code des postes et communications électroniques ». Selon ce texte, « L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes est consultée sur les projets de loi, de décret ou de règlement relatifs au secteur des communications électroniques et participe à leur mise en œuvre ». Dans ce dispositif, le décret avait été publié sans l’avis du gendarme des télécoms, ce qui devrait, selon FDN, entraîner son annulation.

Dans un précédent recours, déjà rejeté par le Conseil d’État, le rapporteur public avait déjà conclu au caractère inopérant de cet argument. Selon lui, le décret sur le traitement des données personnelles n’avait pas à être notifié à l’ARCEP car s’il a un vague lien avec le thème des communications électroniques, ce lien est insuffisant pour exiger l’avis préalable de l’autorité de régulation.

Après lecture des conclusions du rapporteur public hier matin, le Conseil d’État rendra son arrêt dans un mois environ.